媒体法规案例

刘海明

【案例】

胡锡进自认能忽悠，环球时报将被忽悠成外国使团

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  今年2月份，美国国务院宣布将5家中国媒体作为外国使团列管，理由是这5家媒体隶属于中国政府并受后者控制。从3月13日起对被作为“外国使团”列管的五家中国媒体的中国籍员工数量采取限制措施。

  今天胡锡进在其微博上透露，美国国务院正准备把环球时报也列为“外国使团”。胡锡进认为他担任主编的环球时报能被美国情报盯上，成为“外国使团”的候选人，感觉不可思议。自己的环球时报无非就是一小报而已，之所以能引起美方关注他猜测也许是因为他太能忽悠，其实美方不必如此兴师动众。

  这次环球时报能引发美方关注，地位上升到“外国使团”，胡锡进认为除了他会忽悠，还有就是美国情报机构太饭桶。环球时报在中国真不算什么，竟能荣幸地列入“外国使团”的行列，想不到环球时报在美国政府眼里，竟然这么重要。从胡锡进的行文语气看，胡锡进有点洋洋自得。

  可能胡锡进揣着明白装糊涂，新闻媒体在国外是无冕之王就职的机构，享有很多的自由和特权。一旦列入“外国使团”，这些特权都将会取消。而美国之所以把中国媒体列入“外国使团”不是因为其影响大地位高，主要原因是这些媒体都是政府办的。所以，要对人员数量和财产以及活动范围进行限制。

  一旦列入“外国使团“的行列，意味着环球时报的记者今后在美国的活动将会受到极大的限制，而且不能享受外交使团的待遇。因此，胡锡进说自己不能呼吸了。

  但是，胡锡进如果忽悠本领够大，真可以借此抬高自己的身份和地位。让外交部给发个红皮护照，给点待遇，让他也感受下外交官的特权。因为普通民众的护照都是暗绿色的，现在拥有护照的人太多了，已经显示不了老胡的优越感了。老胡现在比普通人多一点的特权，仅是可以翻墙到外面看世界。如果弄个外交官的红皮护照，那该是多么威风八面啊！

  不过老胡对环球时报的贡献真挺大的，那么多的小报，唯独他主编的环球时报能和国内的一流媒体共同列入美国国务院的法眼，已经很不简单了。

  也许正如他所说的，是他太能忽悠了！不过，我们还是为他骄傲，说明环球时报的外宣影响力还是挺大的。国内有关部门应该奖赏他一下，以对得起他说的这个title。

来源：凡人钒语

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编辑：邱亚婷

刘海明

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刘海明

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刘海明

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吴飞：西方传播法立法的基石—— "思想市场"理论评析

  "思想市场"理论（marketplace of ideas），是西方思想传统中影响深远并广为人们接受的一种理论。在西方，思想市场理论是一种"显学"①，具有强大的生命力。美国学者阿伦·迪莱特甚至认为表达自由是"自由放任仍受到尊重的仅有领域"②。那么，思想市场理论的主要内容是什么？它有什么缺陷和不足？应该如何回应这一理论体系？目前国内学者鲜有论述，本文就此展开分析。

  一、思想市场理论探源

  1644年，英国政治家密尔顿在其著名的《论出版自由》的演讲中指出："让我有自由来认识、发抒己见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由"③而自由则是一切伟大智慧的乳母。密尔顿认为出版许可制度破坏学术，窒息真理，阻挠了最有价值的商品--真理的输入。密尔顿主张让真理"和虚伪交手吧。谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？他的驳斥就是最好的和最可靠的压制"③。密尔顿的理论是奠定在人类理性基础上的，即注重意志自由和个人判断原则的优先性，让所有想说的人都能表达自己的思想。密尔顿的观点可以视为思想市场理论的雏形。

  1859年，约翰·密尔的《自由论》一书出版，进一步发展了思想市场理论。密尔认为，迫使一个意见不能发表是一种"特殊罪恶"，因为"假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象"④。在密尔看来，任何言论，不管它是真理还是谬误，亦不论它是不是部分真理，因而都必须允许其自由的表达，而不得进行限制。所以他指出："对于一个意见，因其在各种机会的竞斗中未被驳倒故假定其为真确，这是一回事；为了不许对它驳辨而假定其真确性，这是另一回事：二者之间是有绝大区别的。"④密尔还指出："如果不把需要得到答复的反驳说出来，它们又怎能得到答复呢？如果反驳者没有机会表明答复是未能令人满意的，又怎能知道答复是令人满意的呢？即使公众不必要，至少要去解答难题的哲学家和神学家总必要使自己熟习于那些难题，并且必须在其最令人困惑的形式之下来认识它们；而要做到这一点，就非把它们自由地陈述出来并置于它们所容有的最有利的光亮之下不可。"④密尔认为，在缺乏讨论的情况下，不仅意见的根据被忘掉了，就是意见的意义本身也常常被忘掉了。

  密尔和密尔顿都相信人类的理性的能力，相信真理与谬误的对抗中，真理必将胜出。他们都反对对言论出版自由和思想自由的限制，因为这种限制将会导致真理隐而不彰；相反，在一个言论自由的社会里，真理必会愈辩愈明。密尔是从权利的角度来立论的，在密尔看来，表达自由是每个人的基本权利；而密尔顿所关心的是真理，是少数社会精英的知识分子的言论自由，而没有从人权的角度来思考这一问题。

  密尔顿和密尔的思想奠定了现代思想市场理论和类似亚当·斯密看不见的手的"自我修正过程"的概念，并且直接地影响了后来美国等国家的司法实践。1919年在亚伯拉姆诉合众国（Abrams v. United States）一案中，美国大法官霍姆斯在其著名的反对意见中，赋予了"思想市场"理论以新的生命。他指出：国会的"人们……坚信：他们所期望的至善，惟有通过思想的自由交流（Free Trade）才比较容易获得；也就是说，对某种思想是否是真理的最佳检验方法，就是将其置于自由竞争的市场上，让大众决定是否要接受该思想为一真理"⑤。他的理论与密尔的观念有着惊人的相似之处。

  

  之后，又有许多学者从各个不同的角度强化了"思想市场"理论，如米尔顿·弗里德曼说："任何一门学科的发展都与经济市场的发展极其相似"，"正如现代的汽车是货物自由市场产物一样，现代物理学是思想市场的产物"⑥。在现实中，市场机制经常受到它的对立面诸如政府干预、中央计划一类因素的侵扰，同样，"科学知识的发展也受到了政府干预的许多影响"，弗里德曼警告说："由政府对科学进行中央计划会给科学的发展带来巨大的危险"。他指出："在思想市场上，只有当讲者与听讲者双方都能获利时，交易才会发生。同样，交易要想圆满完成，通常要求意见的分歧。很少有什么经历比与一个在一切方面都有着完全相同的看法的人进行交流更为乏味的了--尽管在一切方面意见完全一致这种概念明显地只是一种不存在的、理想的模式。我们中甚至没有谁能与自己完全一致"。⑦这事实上暗示出思想市场存在的前提是多样性的思想与多元化的观念的存在。如果只有一种思想、一种观念，那是没有交易的必要的。

  波普尔的"证伪主义"科学哲学理论是把科学讨论会当做"思想市场"的。在他看来，关心同类问题的科学家，大家共同组成一个市场，每一位参与者都向这个市场投放自己的产出，又都从这个市场取得自己的权益。某人就问题尝试性地提出一个解答（理论1）其余人可以无拘无束充分自由地对其进行批判讨论、责疑问难、验证反驳。其结果，或者理论1被改良，或者它被推翻，无论何种情况，都将促使新的理论出现，因此知识得以增长，思想得以丰富，市场得以繁荣。波普尔认为："真理不是呈现的；也不容易得到，探索真理至少需要：（1）想像力；（2）试错；（3）通过（1）（2）和批判的讨论；逐渐地发现我们的偏见。"⑧波普尔所谓的"科学讨论"与我们所指出的"思想市场"，其本质在于行为者都有批判理性主义的精神。在批判理性主义的光照下，思想市场上的交易行为，即思想者互相之间自由的批判讨论，最能推动思想意见的产生和发展。

  归纳起来，"思想市场理论"大致包括下列基本含义：其一，自由和表达自由是人的天赋权利，人民有知情的权利和知情的自由；其二，人是理性的，能够判别真伪和是非，应当让人民在"思想市场"上发表和接触各种意见之间做出判断和选择，真理也可以在各种思想的公开竞争中自我完善，最终战胜谬误，而为人们接受；其三，在自由竞争思想市场中，何种意见得到多数人的支持，那么这种意见就是国家政策的基础，这正是民主政治"多数统治"理论；其四，传媒业应成为不受政府干预的独立企业，按照自由经济原则，在公开的市场上参与自由竞争，其兴衰成败取决于社会和公众的信任与支持的程度；其五，表达自由是寻求真理、保障人民权利的最好办法。通过不受政府干涉而自由发表的意见，人民可以了解国家事务的全部情况，监督政府的行为，防止政府损害人民的利益。不少人认为"思想市场具有激励和传播双重作用"⑨。

  二、"思想市场"理论评析

  为什么人们会同意在商品市场上政府可以进行适当的管制，而不同意政府在思想市场上的管制行为呢？罗纳德·哈里·科斯（R·Coase）认为，部分的原因是"思想市场中的信念不具备商品自由交易价值中的信念的同样根基"。他引用了迪莱克特的一句话说："自由市场作为组织社会精神生活所必需的方法，早在其作为组织社会经济生活的必需方法而得到提倡之前就已受到推崇。自由交流思想的优越性在承认商品和劳务在竞争性市场中自发交换的好处之前就已被认识。"②理查德·波斯纳认为，在一个高度竞争的市场中，"思想是一种被大量生产的有用的商品"⑨。波斯纳虽然认为思想市场的真理性概念并没有为宪法保护这种特殊市场提供必要而充分的理由，不过他认为，可能有两个方面可以为表达自由提供经济学基础。第一，对表达自由（主要是政治言论）的管制会造成这样一种危险性，即"破坏民主程序，从而导致最大危险的垄断——政府权力垄断"⑨。美国宪法一直力图避免政府权力的垄断，采取三权分立的政策。从经济学的角度说，分权的目的在于防止国家强制力的垄断化，因为"这种垄断的潜在成本比任何领域的垄断成本要高得多"⑨。如果对表达自由进行管制，那么第一修正案的思想自由市场模式将受到质疑。市场理论建立在这样一种理性的假定上：负责决策的明智公民寻求并授权管理自由社会，但是，在对表达自由集中控制的时代，市场理论几乎没有赖以存在的基础了。对一些人来说，表达自由是寻求真理至关重要的组成部分，特别是政治真理。现在，对这一原则的精辟解释认为，政府必须允许对话继续下去，不管这一对话多么有害。只有在社会秩序受到明显威胁时，才准许政府惩罚讲话人。这表明对表达自由的态度根本取决于所表达的内容对社会所造成的外在成本与外在收益的比较，而不是高度垄断的政府权力。第二，对表达自由的管制"造成了信息市场的脆弱"⑨。因为对某一言论创设财产权既是困难的又是无用的，也是不可行的，这样从经济上来讲就不会有激励作用。新信息生产者由于不具有该信息的财产权，所以在市场中收回其价值是困难的，只有通过给予信息的生产者以垄断权（财产权），该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。但事实上这种激励是不存在的，政府对表达自由的管制又增加了信息生产的成本，所以信息产品生产不足，市场是很脆弱的。如果大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想的替代品，这样，"政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对之替代"⑨。波斯纳认为，实际上，"有价值的"和"不受欢迎的"这两个概念同时使用表明，存在着这样一类思想，它的收益几乎是外在的。因此，有经济学上的理由担心，表达自由的实现会遭到冷遇。因为思想市场具有外在性，一种思想的表达或宣传都会有外在成本和外在收益，但是对个人而言，由于思想的财产权不可创设，所以个人价值微乎其微，而每一个有理性的人都会遵循投入与产出比合理的原则，个人不会对此进行大量的投资，由此造成信息的生产不足。

  目前，学界对思想的自由市场理论的诘难主要是从两方面入手的。

  一是认为该理论的科学性不足。美国学者埃德温·贝克分析道：古典的思想市场理论是建立在几个关键的假设基础上的⑩：

  其一，真理必须是"客观的"或者是"可发现的"，真理可以在辩论和讨论中使谬误黯然失色；其二，人们具有正确地洞察真理或真实的能力；其三，真理的发现是令人满意的，因为真理为行为提供了更好的基础，能使人类受益。贝克认为这些假设基本上站不住脚。首先，真理不是客观的，对真理的选择更多的是出于一种实用主义或价值的考虑。这一点得到了波斯纳的支持，波斯纳指出："作为一种实践，决定思想的'真理性'的就是这种市场，而不是某些最终真实性"⑨。他认为，这种实用主义的真理概念对压制思想和禁止这种思想的传播起了妨碍作用，因为没有人拥有最终真实性的渠道。如果令人反感的思想是可以强制地排斥的，我们拥有的这种真理就可能在扭曲的竞争过程中得到伪造。其次，人并不总是理性的。思想市场理论的基础之一，就是人的理性的能力。但人常常不是理性的。现代非理性主义哲学思潮得到了相当大的发展，认为作为主体的人是个别的、不可重复的，特别强调人的非理性成分诸如意志、情绪、直觉、本能等，并认为人的非理性因素对人具有决定性作用。贝克分析说，人之无理性或无法充满理性主要体现在：第一，人们对问题、对社会的理解是基于信息输入的形式和量、人们处理信息的机制以及人们的利益和经历；第二，市场机会的不平等使意见的辩论无法公正地进行；第三，由于大众传媒对改变人们现存的观念常常是无效的，即使每个人的信息输入是同等的，也会出现支持现状的偏见；第四，持不同意见者的观点最不可能被媒介展示。因此，在现有的条件下，人们不会对言论的力量或思想市场的动作存有多大的信心。

  二是认为思想自由市场理论还存在一个现实的可能性问题。理想的大众传媒应具备一个重要功能，即提供一个交换评论与批评的场所。默多克（Rupert Murdoch）认为，市场竞争是保证新闻与广播自由的最基本的条件，可以把这种自由理解为不受国家干预的自由。以市场为导向的媒体，可以把个人从由国家支持的传统观念的束缚中解放出来。竞争可以使任何企业自由地进入思想市场，个人可以自由地选择听、读或看。美国学者梅耶（Meyer）也认为，市场导向能提供读者和观众比过去更好的服务，市场是一种民主化的机制，不但使购买者有更多选择，并在媒介市场产生自然淘汰，适者生存。其结果是市场导向的传媒政策，将会真正形成一种自由的"思想市场"。

  情况真的如此简单吗？

  我们知道，自由市场必须以市场的完全竞争为前提才能展开，而事实上，完全竞争的市场在现实中是不存在的，这种市场结构模型不过是理论研究建构的观念性产物。对思想市场而言，竞争的不完全性是相当明显的，随着19世纪末20世纪初资本主义社会进入垄断时期，大众传媒业呈现出集中化、独占化、系列化的特点。而在一个少数媒体占主导的市场中，自由竞争的程度相当有限，多元的意见市场也甚少出现。在"利润极大化"的原则下，业者以"收视率"和"发行量"为追逐对象，不惜以公共利益为祭品；他们又用夸大渲染、捕风捉影的手法来"制造"新闻，以情绪化、耸动性的口气与字眼来"炒作"公共议题。另一方面，业者也追求"成本极小化"，因此用简单、标准化或"互相观摩"的方式来制作节目，或购买廉价的影带，然后一而再、再而三地反复播出。这种市场主导的新闻理念"是基于找出或制造出一种消费者的需要或渴求"，并"能独一无二地满足这种需要或渴求"。这时，广大、多元的民意，就只能做沉默的大多数了。因为，公众对积极主动收集信息没有兴趣也无能为力，普通公众的意见没有多少机会表达。操纵舆论的最有力形式就是大众传媒，它不仅不扮演思想市场的角色，而且扮演意见倾销市场的角色。

  因此，有学者认为"大众传媒作为意见市场始终只是一个理想，从来没有成为现实"（12），"思想市场"只是一个虚构的神话。因报道水门案而声名大噪的美国记者卡尔·本斯坦（Carl Bernstein）曾严辞批评：市场导向的新闻事业在创造一种"白痴文化"。柏克利加州大学教授巴格蒂金（Bagdikiam）说：新闻走往"市场导向"，不再发挥告知作用，而是汇集受众卖给广告商，最后是大媒体获胜，公众是最大输家。英国传播学者马奈尔（McNair）也指出：市场导向改变了新闻规范社会的功能，商业压力或市场力量渗入新闻领域，导致娱乐化资讯的出现。

  事实上，即便没有政治寡头和媒介大亨的把持，即便没有利益集团和商业利益的干预，传统大众传媒提供给受众的言论空间也是极为有限的。时间和空间的限制、技术处理的局限性，以及对言论发表者文字表达能力、逻辑能力的要求，等等，这些就像最细密的筛子，过滤了大多数的受众意见。在现实中，我们根本上就不能期望市场导向下的传媒政策能够提供一个真正的思想市场。列宁曾深刻提示道："在以金钱势力为基础的社会中，在广大劳动者一贫如洗而一小撮富人过着寄生生活的社会中，不可能有实际的和真正的'自由'。作家先生，你能离开你的资产阶级出版家而自由吗？你能离开那些要求你作诲淫的小说和图画、用卖淫来'补充''神圣'舞台艺术的资产阶级公众而自由吗？……资产阶级的作家、画家和女演员的自由，不过是他们依赖钱袋、依赖收买和依赖豢养的一种假面具（或一种伪装）罢了"。（13）

  还有学者认为，即使"思想市场"能够形成，但这一理论带来的可能并非是福，而是祸。因为"'思想市场'哲学令政府与私权之间失去均衡，这使得政府即便对'市场'中是非颠倒、真相扭曲的情形也无法出言干涉。提倡在'开放和没有规范的交换思想的市场中'避开任何政府介入，这样的哲学存在着极大缺陷。言论毕竟会导致伤害，'思想市场'理论令政府无力保护个体，使其免受此种伤害"。（14）

  二、市场失灵理论模型

  正是由于古典的思想市场理论存在一些不能令人满意的地方，一些学者提出了市场失灵理论模型（The Market Failure Model）。（注：根据经济学原理，每个人都为自己的利益最大化从事经济活动，通过价格的协调（竞争）实现了社会资源配置的最优化。这就是市场机制可以实现经济效率的观点。但是，在现实世界的市场经济中价格的自发调节（市场竞争）有时不能实现资源配置最优化，这就是经济学家所说的市场失灵。广义的市场失灵包括无效率、不公平、不稳定三个主要方面，相应地，政府的主要经济职能也包括三个主要方面：增进效率、促进公平、保持稳定。）持此论者认为，由于传播途径的集中、垄断以及大型的、通常是分散的、贫穷的利益集团的有组织参与的困难，使得思想市场理论已推动了其应有的功能，因而需要政府进行适当的干预，以改善思想市场的功能。⑩他们相信，在国家与市场之间，是可能存在着独立而自主的公共空间的。这个领域关乎未来民主政治的动作，因为不同的思想与论述都可以在此交汇与交流。大众传播媒体（特别是广播电视）应该是其中的重要机制，也应该致力于开拓这个空间。因此，他们提交的方案之一就是无线广播电视媒体应朝向公共化，即逐步独立于政治与商业利益的牵制而发展。

  我们知道，在传统的思想市场理论中，政府的角色是不干预。这一观念是根据达尔文的进化论学说，大前提是经过自由竞争后，最好的意见会出现，并成为胜利者。杰罗姆·巴伦（Jerome A. Barron）教授认为，一个具有自我纠偏能力的"思想市场"是对观念传播与交流过程的浪漫而不切实际的描述。他指出："在思想的传播与交流中存在着力量的失衡，这正如经济中的力量不均一样。承认后者而否定前者的想法不啻为堂·吉诃德式的狂想。思想市场的前提是，保障表达的权利等于提供表达的权利。但是现代传媒业已经破坏了这一平衡。从现实的角度看待第一修正案，就要求我们必须承认如果自由表达的权利仅凭大众传媒业管理者的宽容才能得以实现，那么它未免有些过于脆弱了。"（15）因此，巴伦倡导人们应该具有接近使用媒介权。他的批评可以算做是对"市场"运作的检讨，当然其根本目的是在找寻"思想市场"理论的不足之处并加以修正。

  以马歇尔为代表的传统的自由市场经济理论认为，只有以市场作为资源配置的基本工具进行各种经济活动，才使整个经济取得最高效率。无论是在产品市场还是在生产要素市场，价格和市场竞争都会精确地反映商品的稀缺程度和资源在现在和将来的价值，从而引导生产、投资和消费，达到经济资源的有效配置。而任何政府对经济的干预都会造成价格信号的扭曲，从而影响对社会资源的有效配置。

  哈耶克就反对任何类型的政府干预，包括政府的福利政策，认为政府干预有可能导致"奴役之路"。哈耶克指出，在私人的领域（a private sphere）中人们可以完全不受强制地做他想做的事情，他写道："自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一组情境是他人所不能干涉的。"（16）市场失灵理论是建立在新自由主义理念的基础上的。以格林（Thomas：Hill-Green）、霍布森（John Hobson）、霍布豪斯（Leonard Hobhouse）、凯恩斯（John Maynard Keynes）等为代表的所谓新自由主义或社会自由主义则放弃了对经济的放任主义立场，主张国家积极干预经济的运作，并力主阶级合作和社会改良，增加对劳动者的福利待遇。

  贝克仔细分析了所谓的市场失灵理论模型，并总结了这一理论的四种主张：（1）纠正意见的市场失灵，达到可能不限制任何人的表达自由的程度；（2）保证所有的观点能充分但不必平等地进入思想市场；（3）保证所有的观点平等地进入思想市场；（4）保证所有的人的平等进入的途径。

  科斯针对传统的思想市场理论所持有的观念--认为第一修正案有关条文的意思主要是保护这些活动的自由，禁止政府对"思想市场"的管制--提出了异议。他认为，"知识分子表现出一种褒思想市场贬商品市场的倾向"，"这种态度是有失偏颇的"②，"思想市场是知识分子经营他的行业的市场"，"自负使知识分子夸大了他自己的市场的重要性"②。他"不相信商品市场与思想市场的区分是有根据的。这两个市场之间没有根本的差异，在制定与其有关的公共政策时，我们同样必须考虑到这一点"②。按照科斯的意思，如果说政府有权管制商品市场，那么也同样有权管制思想市场。他所讲的思想市场，乃是"思想工作者"（知识分子）在商品市场的范围里从事自己的行业，其产出和供应乃是思想的商品形态。思想市场只是众多商品市场中的一种，书刊与服装的区别，就像服装与肥皂的区别一样；在公共政策面前，哪一种市场都不应享有特权，思想市场也不例外。

  既然思想也是一种大量生产的商品，那么思想市场也遵循一定的经济规律。这可以解释在思想市场应该存在不同的或是竞争性的观点时，为什么要对表达自由进行政府管制，这在经济学上可以找到经济支持。在市场中，两种以上竞争性思想的交流都会有成本的发生，有时这种交换成本远远高于它们所带来的外在收益甚至造成社会危害，而市场本身却对此无能为力，对这种无效的市场行为，政府只能发挥其经济职能以促进效率，保持社会的稳定。以煽动性言论为例，当一群人发表要暴动的煽动性言论时，在思想市场中竞争性社团会设法对前面的观点进行反驳，但是两种思想的交锋既需要时间又需要人力物力的大量投入，同时一般看来这种煽动性言论与行动之间的间隙太短而不可能使竞争性的观点在思想市场中立足，也就是说市场的自发调节还未发生作用，言论与行动已经合而为一，这时就出现表达自由的市场失灵，就需要政府对言论自由进行必要的管制，这样才会减少表达自由由于市场失灵造成的外在成本，以期促进公平、保持稳定。

  显然，市场失灵理论为政府对表达自由的干预提供了合法性的基础，对此，不少学者深表不安。贝克就认为"思想市场失灵理论的观点是无效的、危险的"，因为"对市场失灵的矫治要求有一套标准来指导政府干预，如果规定充分的接近权是目标，那么对'充分性'缺乏相应标准会逐渐破坏政府管理的合法性。因为政府在决定接近权是否充分时已经意味着它对市场中发生问题的判断。或者更直接一点说，就是允许政府来判断真伪。如果第一修正案的目的之一是要保障那些不受欢迎的观点，胜过那些已经广为接受的观点，那么允许政府来决定接近的充分程度将会使得第一修正案的本末倒置"⑩。这也就从根本上背离了自由的真义。所以，不少学者如奥地利经济学家米塞斯、哈耶克等就强调市场机制调节经济的完善性，反对国家的直接干预。

  不过，政府干预是否总是与"思想市场"理论格格不入呢？在有关电子媒介的个案里，政府的干预在某些方面与这一思想市场理论倒是不谋而合的。例如，政府要求广播公司向参与竞选的政治候选人提供同等的时间。

  与"市场失灵"理论呼应的是社会责任论。1947年美国新闻自由委员会发表《自由而负责的新闻事业》一文，指出新闻界正处于危险之中。理由是：（1）报刊对于一般人的重要性，随其发展为大众传播媒介而与日俱增，但也因此提高了一般人通过报刊表达自己意见的比例；（2）少数掌握大众传播媒体的人，不能为社会提供足够的服务；（3）报刊的行为常为社会所谴责，可能导致管理过严和控制。（17）为此，要树立消费者主权的市场理念，保障公民的知情权、接近利用大众传播媒体的权利以及在特殊情况下的反论权。为维护大众传播媒体作为思想市场的特殊地位，还要保障大众传播媒体的独立、自主和多元化。社会责任对于思想市场理论的回应更多的在于道德伦理层面，这是与市场失灵理论不同的地方，社会责任论期望媒体的自律，以解决媒体的自我放任中出现的种种危机。

  四、基本结论

  前面对思想市场理论作了粗略的分析。通过以上的分析，我们进一步思考，并得出结论：

     第一，在思想传播领域，确实存在"市场失灵"和"政府失灵"的问题，这是一个两难的选择。不过，相对于政府控制下的思想传播和一个自由开放的思想市场来说，后者对人类社会的发展来说，仍然是一种更好的选择。美国学者凯斯·R·孙斯坦（Cass R·Sunstein）说："根据市场的比喻，第一修正案要求--至少作为一种假设--有一个不受限制的言论自由经济市场。政府必须尊重供求和需要的力量。至少，它对言论内容的规范不能只为了将言论市场朝着自由喜欢的方向推进。当然，它必须对观点保护中立。主张市场论的一个核心是，讨论言论自由的时候，最好的选择是不要相信政府。调整活动的背后极可能隐藏非法动机。"（18）凯斯·R·孙斯坦的观点是值得尊重的。我们知道，市场经济中各种相互对立和联系的力量在经历一段时间的运动后，会呈现出一个相对稳定的平衡状态，虽然因为垄断、公共物品选择失当和外部影响等因素的存在会打破这一平衡，从而导致市场失灵现象，但如果以此理由而赋予政府更大的权力来干预思想市场，那将会更危险。因为，政府部门也会像私人部门那样，他们也不能完全掌握有关部门的信息，出于各种政治（例如竞选连任的考虑等）或其他原因的考虑，政府部门的决策也会出现所谓"公共失灵"或"政府失灵"。任何有能力促进自由的机构同样能摧毁自由。

    第二，相信市场的选择并不是彻底放弃政府的适当调控。凯斯·R·孙斯坦写道："那些认可市场模式的人并不认为政府不得进行任何调整。当然，政府可以设立基本的财产和合同规则；正是这些规则使得市场得以运行。还应当允许政府避免市场失灵，尤其是避免垄断和垄断行为。只要结构调整对内容保持中立，以确保市场竞争。那么就是可以接受的"。他进而指出："大多数接受市场模式的人都承认，政府应当对各种经过明确界定、可以控制的言论范畴进行调整，比如淫秽、虚假或引人误解的商业言论、诽谤等。"（18）这里的关键问题是新闻管制要走法制化的道路。毕竟政府对新闻实施管制，对于表达自由理论来说是一种挑战。在一个法治完善的国家里，对思想观念的公开表达实施管制必须有充分、合理的法理依据。任何限制性规定必须在具体实施上"有法可依"，可表达与不能表达之间需有明确的规定。而且，所有的这些法规都必须是有利于广大人民的根本利益的，是通过合法的程序制定的，其出发点是为保护人民的自由权利的。

  第三，消减"市场失灵"还有一个更有效的方式就是信息传播者的自律。要解决市场失灵最有效的方法是信息传播的通畅和思想观点自由交流。对于思想领域，如果我们需要一种制约的力量，应该更多的交给社会道德、公众舆论以及职业伦理。比如说大众传播领域，我们就应该加强道德力量的建设，培养新闻传播界以完善的职业伦理规范来进行自律。如果我们相信政府可以做得更好，为什么不能相信新闻传播界同样可以做得很好呢？

  【参考文献】

  ①林子仪 论接近使用媒介权[J]新闻学研究，1991，（45）；4.

  ②罗纳德·哈里·科斯.企业、市场与法律[M]上海：上海三联书店，1990.

  ③密尔顿.论出版自由[M]北京：商务印书馆，1958.

  ④约翰·密尔.论自由[M]北京：商务印书馆，1959.

  ⑤Terry Eastland Freedom of Expression in The Supreme Court：The Defining Cases[M]. Rowman & Littlefield Pubishers，2000.9；T. Barton Carter，Marc A，Franklin，Jay B. Wright. The First Amendment and the Fourth Estate[M].Foundation Press，1985.46.

  ⑥米尔顿·弗里德曼，罗斯·弗里德曼.自由选择[M]北京：商务印书馆，1982.

  ⑦Milton Friedmann.经济学中的价值判断[Z].http：//mylaw.myrice.com/sixiang/sixiang0032-fried-man.htm.

  ⑧卡尔·波普尔.猜想与反驳--科学知识的增长[M]上海：上海译文出版社，1986.502.

  ⑨理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（下）[M]北京：中国大百科全书出版社，1997.

  ⑩C. Edwin Baker. Scope of The First Amendment Freedom of Speech[J].FreeSpeexh. Volume 1.Garland Publishing. Inc. New York & London，1990.967.

  （11）陈韬文，朱立，潘忠党主编.大众传播与市场经济[M].香港：卢峰学会出版社，1997.217.

  （12）闵大洪.新闻媒体网站设立电子论坛刍议[J]新闻与传播研究，1998，（3）.

  （13）《列宁全集》（第12卷）[M].北京：人民出版社，1987.96.

  （14）Joanthan Weinberg. Broadcasting and Speech[J].Cal. L. Rev.，1993，（81）：1101，1144-1145.

  （15）Barron. Access to the Press--A New First Amendment Right[J].Harv. L Rev.，1967，（80）：1641.

  （16）哈耶克·自由秩序原理[M]北京：三联书店，1997.6.

  （17）Report of the Commission on Freedom of the Press：A Free and Responsible Press[M].University of Chicago Press.1947.

  （18）凯斯·R·孙斯坦.自由市场与社会正义[M]北京：中国政法大学出版社，2002.

  吴飞.西方传播法立法的基石——“思想市场”理论评析[J]. 中国人民大学学报, 2003(06):149-155.

链接：https://mp.weixin.qq.com/s/ArIADAzbNJe-fyCS0bGgpg

来源：吴家书房  再建巴别塔

作者：吴飞

编辑：邱亚婷

刘海明

【案例】

编辑：邱亚婷

刘海明

【案例】

青记观察丨新闻采访权实质是一种法权

导读：

原阳记者采访受阻事件，有媒体报道因为采访事件的记者无记者证被阻拦。华东政法大学副教授彭桂兵认为新闻采访权不单是权利的反映，也是权力的反映，其实质是一种法权，具体请看他的分析。

2020年4月18日下午，河南省新乡市原阳县一建筑工地自卸车倾倒土方时将在工地玩耍的4名儿童压埋，致其不幸死亡。当地政府调查表明，此事系无证非法施工，违规操作。这一惨剧引起了全国媒体的高度关注，在这种情况下，原阳地方政府应对媒体采访不当酿成次生舆情危机，人们对记者采访遇阻的关注甚至超过了对事件本身的关注。关于新闻采访权的争议问题又一次进入了公众的视野。

就原阳记者采访受阻事件，人民网河南频道发表的专访文中提及了记者当时为什么被阻拦，因为采访事件的记者无记者证，言外之意意味着记者从事的采访是非法采访。关于新闻采访权，这是十多年前就在谈论的老话题，多位新闻传播学者对此都有所讨论。本文选取魏永征教授和陈力丹教授的观点作为分析对象。

主流观点：从权利和权力的对立中认识新闻采访权

魏永征教授在其最早出版的《新闻传播法教程》中认为，新闻工作者的权利来源于宪法规定的言论、出版自由和进行文化活动的自由，这些自由的权利主体是公民。新闻工作者也是公民，他们当然享有宪法规定的一切权利。新闻工作者与普通人不同之处就是他把寻求、获取、传播信息作为自己的职业。……言论出版新闻自由不是权力而是权利，是公民的政治权利、民主权利。……新闻工作者的采访权等，只是公民行使表达权和知情权的一种具体形式，是一种职业权利。由于种种原因，包括中文字面上的原因，有些人以为新闻单位和新闻工作者拥有的“权”应是权力而不是权利。这是不正确的。①多年以后，魏永征教授又在《关于记者权利的独白》中对采访权进一步探讨，认为在我国从事记者职业都必须经过国家许可，采访权调整的还是限于公法关系，即国家机关与记者的关系，记者的采访活动需要受到国家保护，上述行政规章的行文就表明这一点。采访权并不规范记者和他的采访对象之间的关系，也就是说，承认采访权并不意味着“不得拒绝采访”。新闻机构、记者同被采访人之间不存在支配和被支配、管理和被管理的关系，任何单位、个人没有义务必须向新闻机构和记者提供、反映、汇报情况，记者要什么就给什么。“不得拒绝采访”的说法不但与被采访人的言论自由和其它人身权利有冲突，也不符合新闻采访报道活动的规律和人际交往的礼仪习惯。采访是人与人之间的交流沟通，只有在相互理解、信任和尊重基础上的采访才会是成功的采访。对方表示“无可奉告”，这是他的权利，不是干扰、阻挠采访，记者应当通过其它合法手段来获取所需要的材料，借助新闻机构和上级主管机关的权势进行“强制采访”，只会得到事与愿违的效果。②

陈力丹教授也认为，记者的采访权不过是宪法规定的公民言论自由权的延伸。记者采访的权利亦是一种公民间自由交谈的权利，它是不能被剥夺的，除非记者触犯法律。但是记者没有，也不应有其他的特权。……对于记者来说, 要认清自己的地位和职责，不要越权。记者不是国家机关的公务员，采访是你的职业工作, 不是国家赋予的行政权力, 而是人民赋予的服务于他们获知需要的一种延伸的公民的权利。③

从魏永征教授、陈力丹教授的论述看，两位学者对于新闻采访权的定性几乎是一致的。可以归纳总结出这样几点：一是新闻采访权的性质应该是一种权利（right）而非权力（power）。本质是宪法上的公民权利，新闻记者不是在执行公务，没有强制采访对象接受自己采访的权力。二是新闻采访权是一种职业权利。新闻记者采访是在行使一种职业权利，这种权利是经过国家机关许可，正因为这种权利的职业性，又和普通人的言论出版自由权利有所区别。

魏永征教授、陈力丹教授对于新闻采访权的观点，在几年以前我是赞成的，但现在我对此观点有了质疑。无论是魏永征教授还是陈力丹教授，大致都认为新闻采访权是我国宪法所规定的言论出版自由权利延伸出的一种权利，新闻记者和普通人一样都拥有宪法规定的这一权利。但是这一解释并不符合新闻活动中地方政府对记者从业活动的认知。新京报、上游新闻和红星新闻三家媒体单位的记者在原阳采访活动中受阻。如果按照学者们的解释，这三家媒体单位的记者首先是普通人，他们理应拥有宪法意义上的新闻采访权，有无记者证都应该得到道义上和法律上的尊重。但实际并不如此，在我国新闻实践活动中，地方政府接不接受采访，首先要看记者有无记者证，而不是从言论出版自由权利的角度来考虑是否接受采访。所以，学者们对新闻采访权的解释还是偏离了现实。

当然，地方政府看记者有无记者证，是想区别记者是不是在行使一种职业权利。这种职业权利本质是什么？如果仍然把它理解为宪法规定的言论出版自由权利的延伸，那它的职业性如何区别？如果说这种职业性是国家机关许可使然，那么这种权利必然就和普通人的言论出版自由权利有所区别，甚至是带有了一种权力的色彩。否则，地方政府无需查验新闻记者有无记者证。从职业权利的角度说，魏永征教授、陈力丹教授上述对新闻采访权的解释中透露出一种矛盾性。一方面，把新闻采访权理解为公民言论出版自由权利的延伸；另一方面，它的职业性又让新闻采访权与普通人的权利有所区别。

笔者认为，正因为这种矛盾性，我们必须重新从法律上认识新闻采访权的性质。另外，今天多元化的媒介环境，也使得重新认识新闻采访权的性质成为必要，让地方政府避免以有无记者证来衡量新闻记者对其地方事务的采访报道的正当性。

法权观点：从权利和权力的统一中认识新闻采访权

魏永征教授、陈力丹教授实际上从权利和权力两种对立的形态认识新闻采访权。我们能否把权利和权力看作统一体，从权利和权力统一体的角度来看待新闻采访权？

虽然新闻采访权可以理解为宪法上公民言论出版自由权利的延伸，但并不能否认它具有权力的形态。所以，只从权利角度看待新闻采访权还是有失偏颇的。笔者认为，新闻采访权实质是一种法权。法权是宪法学者童之伟教授创造的法学范畴。童教授提出法权概念是为了纠偏法理学中过分重视权利和义务而忽视了权利和权力，尤其是现今法理学更重视权利而忽视权力。法权概念的提出，是为了改变过去那种我们把权利和权力看作对立的形态，转而把权利和权力看作统一体，其现实表现是权利和权力的各种具体存在形式。法权的全部内容为一国或一社会法定的各种个人利益和公共利益之总和，以相应时空内归属已定之全部财产为其物质承担者。④童之伟教授认为，要充分考虑到权利和权力背后的财产属性，法权强调以财产归属为根本标准划分权利和权力。权利是个人利益的法律表现，以私有财产为其承担者；权力是公共利益的法律存在形式，以国家或国家机关等政权组织掌控的财产为其物质承担者。

按照法权的理论，无论是以私有财产为基础的反映个人利益的自媒体，还是以公有财产为基础的反映公共利益的媒体机构，都有新闻采访权。前者呈现的是权利的形态，后者呈现的是权力的形态。

以私有财产为基础的反映个人利益的自媒体的新闻采访权，本质上是普通公民宪法上的言论出版自由权利的体现，这种新闻采访权虽然不是一种职业上的权利，但在今天的媒介环境中，也不能完全否认此种权利的存在。地方政府以有无记者证来看待新闻采访，就可能忽视社交媒体时代一些自媒体对突发事件的报道，如果从国家政策的角度说，确实可能存在着“边缘突破”的现象。但地方政府要认识到此种传播报道现象的存在。

以公有财产为基础的反映公共利益的媒体机构的新闻采访权，由于职业性的存在，受到国家机构的许可，必须从权力的角度来理解此类新闻采访权。这类新闻采访权虽然不具有行政机构工作人员的那种法律上的强制性，采访对象可以拒绝记者的采访。理论上记者和地方政府不会发生冲突，但地方政府往往以记者没有记者证为由拒绝媒体采访，造成冲突的可能发生。有无记者证，不仅体现了记者的职业性，更体现了记者的采访活动是否经过了国家机关的许可。是否经过国家机关许可，就会让地方政府无形中认识到，有记者证的记者代表的是国家意志进行的采访，理应接受采访；无记者证的记者，由于没有经过国家机关的合法授权，理应拒绝采访。按照这样的分析，是否经过国家机关许可本身就赋予了记者的权力性。

把新闻采访权理解为一种法权，可以消解上述所说的矛盾性，一方面承认新闻采访权的权利性质，另一方面又把该权利从普通公民权利中分离出来。从记者作为公民的个人角度说，记者采访权确实是宪法上言论出版自由权利的体现；从记者作为媒体机构的职业工作人员角度说，记者采访权确实具有国家机构赋予的权力色彩。把记者看作公民，那是从反映个人利益角度考虑的；把记者看作媒体机构工作人员，那是从公共利益的角度考虑的。从这个意义上说，新闻采访权不但是权利的反映，也是权力的反映，可以看作是权利和权力的统一体，单从权利或权力的一个方面来理解新闻采访权都是偏颇的，而且无法解释得通。

把新闻采访权纳入法权范畴，也更能让地方政府从法治意义上了解记者采访的性质，以便于地方政府从权利和权力的双重视角来看待记者的采访活动。从法权的角度，地方政府不应该以有无记者证来苛责记者。从记者证的角度看新闻采访活动，那只是认识新闻采访活动的一个方面。地方政府更应该从权利的角度来正视新闻采访活动。普通公民也可以做职业记者所做的工作，面对突发事件，职业记者可以拍摄发布新闻照片，普通公民也可以拍摄发布新闻照片。以有无记者证苛责新闻采访活动，最多只是拒绝了媒体机构记者的采访活动，却无法阻止普通公民的新闻采访活动。所以，从法权的角度看新闻采访权，记者有无记者证并不那么重要，关键要看到新闻采访权的双重性，既要正视新闻采访的权力形态，也要正视新闻采访的权利形态，这样才不至于与记者发生冲突。从法权角度看待新闻采访权，也需要地方政府改变传统的舆论管理思维，充分认识到普通公民也有新闻采访权，虽然不是职业化的，虽然不是国家机关授权许可的，但是地方政府无法阻挡他们对突发事件的传播报道。

为此，在突发事件发生后，地方政府要重新认识新闻采访权的性质，应该依法公开相关信息，来应对媒体机构的采访报道，同时也能够应对社交媒体的信息传播。在多元化的媒介生态中，不让媒体机构采访报道，社交媒体也会传播，与其让后者传播，还不如让前者传播，因为媒体机构在传播新闻信息的时候，毕竟经过了层层的把关，可以避免或减少社交媒体可能传播的虚假信息。这一点地方政府应该清醒地认识到，这也是明智地依法执政的选择。

注释：

①魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社，2002年3月版，第52-53页

②魏永征：《关于记者权利的独白》，《青年记者》，2012年5月上

③陈力丹：《采访权是公民言论自由权的延伸》，《现代传播》，2004年第3期

④童之伟：《中国实践法理学的话语体系构想》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2019年第4期

（文章刊于《青年记者》2020年6月上）


作者：彭桂兵（华东政法大学传播学院副教授）
来源：微信公众号——青年记者
原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/RmEh-qmHZAucF8YssuUyWg

编辑：刘佳莹

刘海明

【案例】

《民法典》涉网络法条款亮点解读

2020年5月28日，中国民法典正式诞生。被誉为“社会生活百科全书”的民法典，将影响9亿网民的日常生活。为此，我们对民法典中较为突出的涉网条文进行概要介绍，供参考。本文根据5月28日网传民法典版本撰写，正式版还未公布，如有错漏敬请谅解。

专章保护隐私权和个人信息

著名法学家王泽鉴先生说：“隐私具有重要的内在价值，对吾人而言，无论是作为个人或社会的成员，隐私有不同的功能，保障及促进人的自由和尊严。”

隐私是保护个人自由的关键，而隐私问题在大数据时代变得严重而复杂。近年，严重隐私伦理事件频发。人们的好恶被随时“记录在案”，网络掌握着我们秘密，我们的社会交往、兴趣爱好、媒体接触、地理位置、活动轨迹，数据技术对我们了如指掌。

此次，《民法典》在第四编第六章，对“隐私权和个人信息”进行专章保护，在现行有关法律规定的基础上,进一步强化对隐私权和个人信息的保护。

第一，“私人生活安宁”写入法条。

第一千零三十二条规定了“隐私”的定义：隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。该条规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

民法典明确了6项禁止侵害他人隐私权的具体行为：

(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;

(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;

(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;

(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;

(五)处理他人的私密信息;

(六)以其他方式侵害他人的隐私权。

第一项里的“私人生活安宁”纳入隐私权，成为一项重要的人格权利内容，这丰富、扩大了隐私权的内涵。这意味着，不仅指刺探、窥视、拍摄、处理他人的“私密空间、私密活动和私密信息”的行为属于侵害隐私的行为，以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等同等的方式侵扰、破坏私人生活安宁的行为，比如强制网页弹窗广告，也属于侵害隐私的行为。

第二，明确处理个人信息应遵循的原则和条件。

个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

在以往，隐私权和和个人信息界限不明。民法典规定，个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。

另外，明确了信息处理与信息处理者的信息安全保障义务。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

第三，处理个人信息原则：合法、正当、必要基础上的知情同意。

民法典第一千零三十五条规定了个人信息处理应当遵循合法、正当、必要原则。四个条件分别是：征得同意，公开处理信息的规则，明示目的、方式和范围，合法或合约。

征得同意，在个人信息保护上体现为“知情同意原则”，其英文表述为informed consent，被认为是个人信息保护的帝王原则。要求收集利用个人信息，必须经过用户的充分知情并同意。其法理基础在于个人自主理论，自主是人的自由意志的体现。

公开处理信息的规则，意味着网络服务提供商制定隐私保护政策有了民法上的依据。网络服务提供商等应该让用户明白自己同意了什么，他们的个人信息将会被怎样传输、存储，将如何与第三方分享等。

明示目的、方式和范围，与我国《网络安全法》规定进行了衔接，有利于全方位保护个人信息。《网络安全法》第四十一条规定，“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意”。

第四，处理个人信息免责事由的关键：合理。

《网络安全法》规定，被收集者同意、匿名化处理（剔除个人关联），是合法提供公民个人信息的两种情形。

此次，民法典明确，处理个人信息,有下列情形之一的,行为人不承担民事责任:

(一)在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为;

(二)合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外;

(三)为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为。

该条规定相对原则性，如何排除责任？以上三项中的关键在于如何定义“合理”二字。也就是说，即使取得了“自然人同意”，“处理的是自然人自行公开的信息”，“为维护公共利益处理信息”，等等，此类行为本身并一定不免责，关键要“合理”。

以“处理的是自然人自行公开的信息”为例，比如，公众账号运营人为了方便与读者联系，将个人简介、手机号码、微信、邮箱留在公众账号内，收集这类公开信息信息是否能免责，重点不是看收集的是否自然人自行公开的信息，而是看处理者是否“合理处理”了该信息。

如何判断是否合理？可以从三个方面去分析：第一，处理方式是否违反国家规定；第二，处理方式是否违反行业规则；第三，处理方式是否违背被收集者的真实意思表示。公众账号运营人将个人信息公开在账号文章内的初衷是方便与真实读者联系，如果有人收集该信息后给其做商业广告推广，那么可以认为是不合理。

网络侵权条款新意颇多

与既往相关规则相比，民法典网络侵权规则有着极为重要而有意义的突破，最大的亮点在于必要措施的多元化，以至民法典语境下的避风港规则已经不再等于“通知—删除”规则。

第一，必要措施的多元化。

此次民法典网络侵权条款最大的突破在于必要措施的多元化。

从条文上来看，涉及到必要措施涵义理解的是第一千一百九十五条规定的二处，分别是“权利人有权通知网络服务提供者采取‘删除、屏蔽、断开链接’等必要措施”；“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。”

其中，第一处的表达与侵权责任法第三十六条是完全相同的，而第二处则是完全新增的内容，所以关键在于对第二处的理解。

第二处规定了网络服务提供者根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，这就意味着必要措施的多元化。

必要措施的多元化意味着应根据网络服务提供者服务类型等的不同，采用不同的必要措施。必要措施的多元化意味着必要措施不再等于删除、屏蔽、断开链接这三个“类删除”措施（下文也将这三个措施统称为“删除”），同时也意味着民法典中的避风港规则不再简单地等同于“通知—删除”规则。

第二，明确转通知程序，但非必要措施。

相比侵权责任法第三十六条，民法典网络侵权条款一个显著的变化是明确规定了转通知程序。转通知程序的规定使民法典的避风港规则在逻辑链路上更加完整：通知——转通知——必要措施。

虽然上述变化完善了民法典网络侵权条款的逻辑链路，但是根据第一千一百九十五条第二款的表述，也使得转通知成为与必要措施平行的义务（对于网络服务提供者而言）。

因此，转通知不属于必要措施，这使得必要措施多元化的意义有所减损。

第三，必要措施的三个层次。

第一层，是轻于“删除”的必要措施。民法典网络侵权规则中，转通知不再是必要措施，那就需要看还有哪些措施可以成为轻于删除的必要措施。浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）第十四条提到了一种必要措施——保证金，这是轻于删除的必要措施。根据审理指南第十四条，电子商务平台经营者收到合格通知后，可以要求被投诉的平台内经营者提供保证金。保证金保证的是权利人而非电子商务平台经营者的损失，如果后续可以证明平台内经营者确实侵权，那么这部分保证金可以用来偿付权利人的损失。

第二层，删除措施，即删除、屏蔽、断开链接。这是最标准和常规的必要措施，也是第一层和第三层措施的对照“基准”。

第三层，重于删除的必要措施。电子商务法第四十二条规定的“终止交易和服务”就是重于删除的必要措施。这里的“终止交易和服务”主要是指网络服务提供者不再给网络用户提供服务，对应的是实务中的“关闭店铺”、“查封账号”等措施。例如《淘宝网市场管理与违规处理规范》第二十四条规定：“淘宝网针对出售假冒商品实行‘三振出局’制，即卖家每次出售假冒商品的行为记为一振，若同一卖家出售假冒商品累计达三振，将被查封账户。同时淘宝网视情节严重程度可采取下架商品、删除商品、限制发布商品、限制解冻保证金、支付违约金、查封账户等措施。”按照上述规范的定义，查封账号是指：“永久禁止会员使用违规账户”。

除了“终止交易与服务”外，“限制账号使用”也是比删除更严厉的必要措施。限制账号使用之目的在于暂时（而非永久）地限制网络用户使用网络服务提供者的服务，防止其在短时间内再次发布侵权信息（内容）。该措施相比删除，更能有效地制止重复侵权，但是这个限制并非永久的，因此严厉程度不如“终止交易与服务”。   

第四，规定错误通知责任。

规定错误通知责任，也是民法典网络侵权条款相比侵权责任法第三十六条的一个巨大进步，其意在为因错误通知而导致利益受损的网络用户和网络服务提供者提供救济，促使权利人在发出通知时能更谨慎，避免错误通知带来的误伤，同时也可以遏制恶意通知的行为。

错误通知责任，在电子商务法中已有规定，其第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”与之相比，民法典网络侵权规则有两个不同之处：其一，民法典仅规定错误通知责任，而未明确规定恶意通知责任；其二，电子商务法仅规定了对造成网络用户（平台内经营者）损害承担民事责任的情况，而民法典增加了对网络服务提供者的损害进行同样救济之规定。

声音参照肖像权保护

随着网络传播技术的发展，声音标表人格的特征日渐突出，个人声音所具有的特性使之能够通过商业化利用而发挥经济价值，但与此同时也增大了个人声音利益受到损害的可能。

民法典一个适应网络传播时代的进步是明确保护自然人声音。将第一千零二十三条规定，对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。

其一，声音具有人格属性。一个人的可识别性，有时候不仅在于外形，也在于其声音。声音的响度、音调、音色都具有主体差异性。理论上认为，声音和肖像标识个人的原理基本相同。肖像对特定个人的标识作用，主要是通过人所特有的感知、记忆、联想等思想活动来实现的，通过声音来识别个人的过程也是如此，区别在于前者是通过视觉器官感知而后者是通过听觉器官感知。

其二，声音具有商业价值。类似于肖像可以被复制并用于一些商业活动，声音也可以通过录制等方式投入商业领域，产生与肖像相类似的使用价值。以在声优表演为例，其表演本质上和舞蹈、演唱表演是一样的。赵本山的声音、赵忠祥的声音都为公众熟悉，成为一种独特标识。我们浏览抖音、快手等短视频平台时，也经常被一些独特、具有标识性的声音所吸引。这些声音都具有商业上的价值。

在网络还不发达的时候，声音的传播范围和速度都十分的有限，声音利益受到侵犯的现象并不明显。现在音频合成技术的发展使得每个互联网用户都可以成为合成音频的主体，声音侵害受损的后果和影响远传过去。如果他人盗用、恶意模仿、甚至丑化他人声音，很可能构成侵权。

对声音的保护，也参照肖像权的保护要求，任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的声音。未经同意,不得制作、使用、公开他人的声音。合理实施下列行为的,可以不经权利人同意一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;(四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

作者：刘洋 姚志伟

来源：微信公众号—数据法盟

链接：https://mp.weixin.qq.com/s/C5r8fZud1z0qDIPOvWV-jw

编辑：宋婷

刘海明

【案例】

民法典（草案）“送审稿”对“征求意见稿”的107处实质修改

5月22日，作为今年两会的重要内容，酝酿多年的《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议，内容依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。

法信团队针对2019年12月28日《民法典（草案）征求意见稿》和2020年5月22日《民法典（草案）送审稿》逐一对照，本文摘录了重要实质性修改107处标注推送给法律人，完整的对照表可从网盘下载（百度网盘链接：https://pan.baidu.com/s/1-UebPpzzrLTF3Wd0NMuJ-g提取码: qqff）。

此表仅供法律人研习使用，正式引用请参考《民法典》正式公布文本

修改后（2020.5.22）	修改前（2019.12.28）
民法典（草案）送审稿 （2020年5月22日） (蓝色部分为修改或者增加的内容)	民法典（草案）征求意见稿 （2019年12月28日） （红色部分为修改或者删除的内容）
第一编　总　则	第一编　总　则
第二章　自然人	第二章　自然人
第二节　监 护	第二节　监 护
第三十四条　监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。   监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。   监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。   因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。	第三十四条　监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。 　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
第三章　法 人	第三章　法 人
第一节　一般规定	第一节　一般规定
第五十八条　法人应当依法成立。 　　法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。 　　设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。	第五十八条　法人应当依法成立。 法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。 法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。 设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
第八章　民事责任	第八章　民事责任
第一百七十六条　民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。	第一百七十六条　民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
第二编　物　权	第二编　物　权
第一分编 通  则	第一分编 通  则
第一章　一般规定	第一章　一般规定
第二百零六条  国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。   国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。   国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。	第二百零六条　国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。 国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。 　　国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
第二分编　所 有 权	第二分编　所 有 权
第四章  一般规定	第四章  一般规定
第二百四十五条　因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。	第二百四十五条　因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。
第六章　业主的建筑物区分所有权	第六章　业主的建筑物区分所有权
第二百八十一条　建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当公布。   紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。	第二百八十一条　建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。维修资金的筹集、使用情况应当公布。 　　紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用维修资金。
第二百八十五条　物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。 物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。	第二百八十五条　物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法合同编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。 物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况提出的询问。
第二百八十六条　业主应当遵守法律、法规以及管理规约。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。   业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。 业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。	第二百八十六条　业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 　　业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。 　　行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门投诉，有关行政主管部门应当依法处理。
第三分编　用益物权	第三分编　用益物权
第十七章　抵押权	第十七章　抵押权
第一节　一般抵押权	第一节　一般抵押权
第四百一十一条依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：   （一）债务履行期限届满，债权未实现；   （二）抵押人被宣告破产或者解散；   （三）当事人约定的实现抵押权的情形；   （四）严重影响债权实现的其他情形。	第四百一十一条　依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： 　　（一）债务履行期限届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者解散清算； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； 　　（四）严重影响债权实现的其他情形。
第二节　最高额抵押权	第二节　最高额抵押权
第四百二十三条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：   （一）约定的债权确定期间届满；   （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；   （三）新的债权不可能发生；   （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；   （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；   （六）法律规定债权确定的其他情形。	第四百二十三条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： 　　（一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算； 　　（六）法律规定债权确定的其他情形。
第三编 合 同	第三编 合  同
第一分编 通 则	第一分编 通  则
第一章 一般规定	第一章 一般规定
第四百六十六条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。   合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。	第四百六十六条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。
第二章 合同的订立	第二章 合同的订立
第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。   书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。   以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。	第四百六十九条　当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。 　　书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。 　　以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
第四百九十四条 国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。   依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。   依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。	第四百九十四条　国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 　　依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。 　　依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。   采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。	第四百九十六条　格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第三章 合同的效力	第三章 合同的效力
第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。	第五百零二条　依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 　　法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 　　法律、行政法规规定合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续生效的，适用前款规定。
第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。	第五百零四条　法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。
第四章 合同的履行	第四章 合同的履行
第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。	第五百一十条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯确定。
第五百一十二条 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。 电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。 电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。	第五百一十二条　通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间。 　　电子合同的标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。 　　电子合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，按照其约定。
第五百一十九条 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。   实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。	第五百一十九条　连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 　　实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
第五百二十一条 连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。 连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。	第五百二十一条　连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 　　实际受领超过自己份额的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。 　　连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。但是，部分连带债权人免除债务人债务的，在扣除该连带债权人的份额后，不影响其他连带债权人的债权。
第五百二十七条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：   （一）经营状况严重恶化；   （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；   （三）丧失商业信誉；   （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。   当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。	第五百二十七条　应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 　　（一）经营状况严重恶化； 　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 　　（三）丧失商业信誉； 　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 　　当事人没有证据中止履行的，应当承担违约责任。
第五百二十八条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。	第五百二十八条　当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
第五章 合同的保全	第五章 合同的保全
第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。   代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。   相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。	第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 　　代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 　　相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十六条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。	第五百三十六条　债权人的债权到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
第五百三十七条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。	第五百三十七条　人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
第六章 合同的变更和转让	第六章 合同的变更和转让
第五百四十六条 债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。 债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。	第五百四十六条　债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 　　债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。   受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。	第五百四十七条　债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 　　受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
第七章 合同的权利义务终止	第七章 合同的权利义务终止
第五百六十条 债务人对同一债权人负担的数个债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。   债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。	第五百六十条　债务人对同一债权人负担的数个债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。 　　债务人未作指定的，应当优先履行已到期的债务；几项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；担保数额相同的，优先履行债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。
第八章 违约责任	第八章 违约责任
第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：   （一）法律上或者事实上不能履行；   （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；   （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。	第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。
第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。	第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时生效。 定金的数额由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。	第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。     约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
第二分编  典型合同	第二分编  典型合同
第九章　买卖合同	第九章　买卖合同
第六百零四条  标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。	第六百零四条　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但是当事人另有约定的除外。
第六百零七条  出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。   当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。	第六百零七条　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
第六百一十一条  标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。	第六百一十一条　标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
第六百一十四条  买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。	第六百一十四条　买受人有证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。
第六百四十三条  出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。   买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。	第六百四十三条　出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。 　　买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物，出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿。
第十二章  借款合同	第十二章  借款合同
第六百七十九条  自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。	第六百七十九条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第十三章  保证合同	第十三章  保证合同
第一节  一般规定	第一节  一般规定
第六百八十七条  当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。   一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：   （一）债务人下落不明，且无财产可供执行；   （二）人民法院已经受理债务人破产案件；   （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；   （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。	第六百八十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任，但是有下列情形之一的除外： 　　（一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； 　　（四）保证人书面放弃本款规定的权利。
第二节  保证责任	第二节  保证责任
第六百九十二条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。   债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。   债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。	第六百九十二条　保证期间是保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 　　债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
第六百九十五条  债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。   债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。	第六百九十五条　债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 　　债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
第六百九十六条  债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。   保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。	第六百九十六条　债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。 　　保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。
第十四章  租赁合同	第十四章  租赁合同
第七百二十四条  有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：   （一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封；   （二）租赁物权属有争议；   （三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。	第七百二十四条　有下列情形之一，因出租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同： 　　（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封； （二）租赁物权属有争议； 　　（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件强制性规定情形。
第十五章  融资租赁合同	第十五章  融资租赁合同
第七百三十五条  融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。	第七百三十五条　融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立。
第七百三十六条  融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法，租赁期限，租金构成及其支付期限和方式、币种，租赁期限届满租赁物的归属等条款。   融资租赁合同应当采用书面形式。	第七百三十六条　当事人以虚构租赁物等方式订立融资租赁合同掩盖非法目的的，融资租赁合同无效。
第七百三十七条  当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。	第七百三十七条　融资租赁合同的内容一般包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。 　　融资租赁合同应当采用书面形式。
第七百三十八条  依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。	第七百三十八条　依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
第七百五十五条  融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人以及租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。   出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。	第七百五十五条　融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人及租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失。 　　出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。
第七百五十八条  当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。   当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。	第七百五十八条　当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求部分返还。 　　当事人约定租赁期间届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。
第十六章  保理合同	第十六章  保理合同
第七百六十二条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。   保理合同应当采用书面形式。	第七百六十二条　保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、转让价款、服务报酬及其支付方式等条款。 　　保理合同应当采用书面形式。
第七百六十八条  应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。	第七百六十八条　应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的受偿；均已登记的，按照登记的先后顺序受偿；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿；既未登记也未通知的，按照应收账款比例清偿。
第十八章建设工程合同	第十八章建设工程合同
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。   建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：   （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；   （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。   发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。	第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： 　　（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； 　　（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人不能请求参照合同关于工程价款的约定补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。   发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。   合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。	第八百零六条　承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。 　　发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。 　　合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
第二节客运合同	第二节　客运合同
第八百一十七条旅客随身携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续。	第八百一十七条　旅客携带行李应当符合约定的限量和品类要求；超过限量或者违反品类要求携带行李的，应当办理托运手续。
第八百一十八条旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。   旅客违反前款规定的，承运人可以将危险物品或者违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带危险物品或者违禁物品的，承运人应当拒绝运输。	第八百一十八条　旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。 　　旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。
第八百一十九条承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。	第八百一十九条　承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。 遇有不能正常运输的特殊情形和重要事由，承运人应当及时告知旅客并采取必要的安置措施。
第八百二十条承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号运输旅客。承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外。	第八百二十条　承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号运输旅客。承运人迟延运输的，应当履行告知和提醒义务，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外。
第二十章　技术合同	第二十章　技术合同
第一节　一般规定	第一节　一般规定
第八百五十条非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。	第八百五十条　非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
第二节技术开发合同	第二节　技术开发合同
第八百六十条合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。   合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。   合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。	第八百六十条　合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 　　合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。 　　合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
第三节技术转让合同和技术许可合同	第三节　技术转让合同和技术许可合同
第八百六十八条技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。   前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。	第八百六十八条　技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。 　　前款规定的保密义务，不限制让与人或者许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。
第八百六十九条技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。	第八百六十九条　技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。
第八百七十条技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。	第八百七十条　技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。
第八百七十一条技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。	第八百七十一条　技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。
第八百七十二条许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 让与人承担违约责任，参照适用前款规定。	第八百七十二条　让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定。
第八百七十三条被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 受让人承担违约责任，参照适用前款规定。	第八百七十三条　受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的,应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。 被许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定。
第二十一章 保管合同	第二十一章　保管合同
第八百九十条保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。	第八百九十条　保管合同自保管物交付时生效，但是当事人另有约定的除外。
第二十三章 委托合同	第二十三章　委托合同
第九百二十五条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。	第九百二十五条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百三十三条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。	第九百三十三条　委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。
第九百三十四条委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。	第九百三十四条　委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。
第九百三十五条因委托人死亡或者终止，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。	第九百三十五条　因委托人死亡、丧失民事行为能力或者终止，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
第二十四章物业服务合同	第二十四章　物业服务合同
第九百四十四条业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。   业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。	第九百四十四条　业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。 　　业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；逾期仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。
第二十六章 中介合同	第二十六章　中介合同
第九百六十八条合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。	第九百六十八条　合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。 一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。
第九百七十条合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。 合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。   合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。	第九百七十条 合伙事务由全体合伙人共同执行。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。 　　按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。 　　合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
第三分编 准合同	第三分编　准合同
第二十八章 无因管理	第二十八章　无因管理
第九百七十九条管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。   管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。	第九百七十九条　管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，并且符合受益人真实意思的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。 　　管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利，但是受益人的真实意思违背公序良俗的除外。
第九百八十条管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。	第九百八十条　管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的责任。
第九百八十一条管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断。	第九百八十一条　管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人更为不利的，无正当理由不得中断。
第四编　人格权	第四编　人格权
第一章　一般规定	第一章　一般规定
第九百九十五条　人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权，不适用诉讼时效的规定。	第九百九十五条　人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。 依据前款规定提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权，不适用诉讼时效的规定。
第九百九十九条　为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。	第九百九十九条　实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理的，应当依法承担民事责任。
第一千零一条　对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。	第一千零一条　对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。
第二章　生命权、身体权和健康权	第二章　生命权、身体权和健康权
第一千零二条　自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。	第一千零二条　自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。
第一千零三条　自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。	第一千零三条　自然人享有身体权，有权维护自己的身体完整和行动自由。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
第一千零四条　自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。	第一千零四条　自然人享有健康权，有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。
第一千零六条　完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。   完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式或者遗嘱形式。   自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。	第一千零六条　完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。 完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式。 　　自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。
第三章　姓名权和名称权	第三章　姓名权和名称权
第一千零一十六条　自然人决定、变更姓名，或者法人、非法人组织决定、变更、转让名称的，应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外。   民事主体变更姓名、名称的，变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束力。	第一千零一十六条　民事主体决定、变更自己的姓名、名称，或者转让自己的名称的，应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外。 　　民事主体变更姓名、名称的，变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束力。
第一千零一十七条　具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。	第一千零一十七条　具有一定社会知名度的笔名、艺名、网名、字号、姓名和名称的简称等，被他人使用足以造成公众混淆的，与姓名和名称受同等保护。
第五章　名誉权和荣誉权	第五章　名誉权和荣誉权
第一千零二十五条　行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：   （一）捏造、歪曲事实；   （二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；   （三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。	第一千零二十五条　行为人实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外： 　　（一）捏造事实、歪曲事实； 　　（二）对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务； 　　（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。
第一千零二十六条　认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务，应当考虑下列因素：   （一）内容来源的可信度；   （二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；   （三）内容的时限性；   （四）内容与公序良俗的关联性；   （五）受害人名誉受贬损的可能性；   （六）核实能力和核实成本。	第一千零二十六条　认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务，应当考虑下列因素： （一）内容来源的可信度； （二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查； （三）内容的时效性； （四）内容与公序良俗的关联性； （五）受害人名誉受贬损的可能性； （六）审查能力和审查成本。 行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。
第一千零二十八条　民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。	第一千零二十八条　报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害他人名誉权的，受害人有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施；媒体不及时采取措施的，受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。
第一千零二十九条　民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。	第一千零二十九条　民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价错误的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
第一千零三十条　民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。	第一千零三十条　民事主体与征信机构等信用信息收集者、控制者之间的关系，适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。
第六章　隐私权和个人信息保护	第六章　隐私权和个人信息保护
第一千零三十三条　除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：   （一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；   （二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；   （三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；   （四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；   （五）处理他人的私密信息；   （六）以其他方式侵害他人的隐私权。	第一千零三十三条　除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为： （一）以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁； （二）进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间； （三）拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动； （四）拍摄、窥视他人身体的私密部位； （五）收集、处理他人的私密信息； 　　（六）以其他方式侵害他人的隐私权。
第一千零三十四条　自然人的个人信息受法律保护。   个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、行踪信息等。   个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。	第一千零三十四条　自然人的个人信息受法律保护。 个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等。 　　个人信息中的私密信息，同时适用隐私权保护的有关规定。
第一千零三十五条　处理自然人个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：   （一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；   （二）公开处理信息的规则；   （三）明示处理信息的目的、方式和范围；   （四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。   个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。	第一千零三十五条　收集、处理自然人个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度收集、处理，并符合下列条件： （一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外； （二）公开收集、处理信息的规则； 　　（三）明示收集、处理信息的目的、方式和范围； （四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。 　　个人信息的处理包括个人信息的使用、加工、传输、提供、公开等。
第一千零三十六条　处理自然人个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：   （一）在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为；   （二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；   （三）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。	第一千零三十七条 收集、处理自然人个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任： （一）在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为； 　　（二）处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外； （三）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。
第一千零三十七条　自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。   自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。	第一千零三十六条　自然人可以向信息控制者依法查阅、抄录或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。 自然人发现信息控制者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、处理其个人信息的，有权请求信息控制者及时删除。
第一千零三十八条　信息处理者不得泄露、篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。   信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。	第一千零三十八条　信息收集者、控制者不得泄露、篡改其收集、存储的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人非法提供个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。 　　信息收集者、控制者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，依照规定告知被收集者并向有关主管部门报告。
第五编 婚姻家庭	第五编 婚姻家庭
第二章 结婚	第二章 结婚
第一千零四十六条结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。	第一千零四十六条 结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫或者任何组织、个人加以干涉。
第一千零五十二条因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。   请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。	第一千零五十二条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销婚姻。 请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。 　被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
第三章 家庭关系	第三章 家庭关系
第五章 收养	第五章 收养
第一节　收养关系的成立	第一节　收养关系的成立
第一千零九十九条收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受本法第一千零九十三条第三项、第一千零九十四条第三项和第一千一百零二条规定的限制。   华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受本法第一千零九十八条第一项规定的限制。	第一千零九十九条　收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第一千零九十三条第三项、第一千零九十四条第三项和第一千一百零二条规定的限制。 　　华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受本法第一千零九十八条第一项规定的限制。
第一千一百零五条收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。   收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。   收养关系当事人愿意签订收养协议的，可以签订收养协议。   收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。 县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。	第一千一百零五条　收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。 收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。 收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。 　　收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。
第六编　继　承	第六编　继　承
第四章　遗产的处理	第四章　遗产的处理
第一千一百五十七条　夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何组织或者个人不得干涉。	第一千一百五十七条　夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何人不得干涉。
第七编　侵权责任	第七编　侵权责任
第一章　一般规定	第一章　一般规定
第一千一百七十七条　合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。	第一千一百七十七条　合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 　　受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第一千一百九十二条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。	第一千一百九十二条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 　　提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向第三人追偿。
第一千一百九十五条　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。	第一千一百九十五条　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 　　因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。
第一千一百九十六条　网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份信息。 网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。	第一千一百九十六条　网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。 　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
第一千二百零一条　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。	第一千二百零一条　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
第五章　机动车交通事故责任	第五章　机动车交通事故责任
第一千二百一十五条　盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。 　　保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。	第一千二百一十五条　盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人并非同一人，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。 　　保险人在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。
第一千二百一十六条　机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。	第一千二百一十六条　机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明、该机动车未参加强制保险或者抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
第七章 环境污染和生态破坏责任	第七章 环境污染和生态破坏责任
第一千二百三十五条　违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用： 　　（一）生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能丧失导致的损失； （二）生态环境功能永久性损害造成的损失； （三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用； （四）清除污染、修复生态环境费用； （五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。	第一千二百三十五条　违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用： 　　（一）生态环境修复期间服务功能丧失导致的损失； （二）生态环境功能永久性损害造成的损失； （三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用； （四）清除污染、修复生态环境费用； （五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。
第八章 高度危险责任	第八章 高度危险责任
第一千二百三十九条　占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。	第一千二百三十九条　占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

来源：微信公众号—法信

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编辑：宋婷

刘海明

【案例】

梁慧星：在《民法典》出台前，再次郑重建议删除人格权编

中国社会科学院学部委员  梁慧星

目次

一、自卫权的理论依据和立法理由

二、规定自卫权对现行法制的影响

三、自卫权的本质和对国家安全的危害

四、美国规定自卫权的教训和反思

五、结束语：请重视乌克兰的前车之鉴

一、自卫权的理论依据和立法理由

虽然民法典分则起草人在正式或者非正式场合从来没有就为什么要创设自卫权做过解释和说明，但民法典（其他法律也如此）绝不可能无缘无故创设一项新的制度。创设自卫权，必定有其理论依据和立法理由。民法典草案创设自卫权的理论依据和立法理由，在王利明教授的两本书上，一本是人民大学出版社出版的《人格权法研究》（第3版），2018年修订；另一本是《人格权法》教科书（第二版），人民大学出版社2016年出版。

请看《人格权法研究》的第268页，和《人格权法》教科书的第154页，文字相同的两段话：

“生命维护权，一方面可以用于防御来自个人的不法侵害。另一方面也可以用于防御来自国家的不法侵害行为，以防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，尤其要防止国家对生命权作出不当的限制。”

“生命维护权包含两方面的含义：一是消极防御权。……二是积极防御权。此种权利也称为自卫权。它是指当个人的生命面对正在进行的危险或即将发生的危险时，权利人有权依法采取相应的保护措施，以排除侵害，维护自己的生命安全。”

这就是民法典分则创设自卫权的理论依据和立法理由。现在作简单的解读。先解读第二段。第二段明确指出“此种权利也称为自卫权”。这句话很重要。表明“自卫权”这个权利名称、概念，不是什么人强加的，而是王利明教授自己的命名。

并且，王利明教授明确区分了自卫权的两种含义，一是消极防御权，二是积极防御权。消极防御权好理解，王利明教授做了解释，即当加害行为实际发生威胁到自己生命安全的时候，权利人用自己的力量予以反击。积极的防御权是什么意思？王利明教授没有进行解释。与消极防御权的含义相互对照，即可理解，是在对方还没有实施加害行为之前，就主动进行反击，主动击伤对方。质言之，自卫权是可以主动行使的权利。当你怀疑对方有加害可能性时，即可在对方还未实施加害行为之前，你可以抢先动手、主动攻击他。

现在回头解读第一段，第一段太重要了。它是创设自卫权的理论依据和立法理由。王利明教授说，（自卫权）“一方面可用于防御来自个人的不法侵害。”，这可以理解，因为社会生活中难免发生个人之间的伤害行为，因此各个国家在实行公力救济的同时都有正当防卫免责的制度。但是，特别要注意，王利明教授所创设的自卫权，不是一个免责制度，而是一项宪法权利制度。

更为重要的是这一段的第二句：（自卫权）“也可以用来防御来自国家的不法侵害行为”。这就说明，自卫权是针对国家的权利，是用来对付国家的权利。《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”自卫权不是调整平等主体之间的财产关系、人身关系的权利。自卫权是公民与国家之间关系上的权利，是宪法上的权利！

更加重要的是王利明教授后面的两句话。实际是对“来自国家的不法侵害行为”，进一步作补充和解释：“以防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，尤其要防止国家对生命权作出不当的限制”。

请注意，“以防止国家把个人生命用作实现国家目的的手段”，这句话不是纯正的中文！

这里说的“国家”，当然是中华人民共和国！王利明教授这句话的意思很清楚，所谓自卫权，就是用来防止中华人民共和国将中国人民的生命（还有身体和健康）“用作实现国家目的的手段”，“尤其要防止”中华人民共和国对人民的“生命权作出不当的限制”的权利！这就是王利明教授为创设自卫权提供的理论依据和立法理由。

按照王利明教授的主张，必须创设自卫权，用来防御来自国家的不法侵害行为，防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，防止国家对人民生命权作出不当的限制。所说的“国家”，是中国共产党领导的工农联盟为基础的、代表全体人民的利益的中华人民共和国！

在王利明教授看来，中华人民共和国的“国家目的”，与中国人民的利益（生命权、身体权和健康权），是对立的、冲突的！因此才有必要创设一项新的权利即自卫权，用来对付国家、防御国家的不法侵害行为、防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段、防止国家对人民生命权作不当的限制！

总之，在王利明教授看来，国家的不法侵害行为、国家将人民生命用作实现国家目的的手段、对人民生命权作不当的限制，是根本性的、不可避免的，仅靠现代法治国家的、中国现行的诸如合宪性审查、行政复议、行政诉讼以及国家赔偿等等法律制度是难于救济的，非得要新创自卫权制度不可！

二、规定自卫权对现行法制的影响

第一，现行的禁止私力救济、实行公立救济，以正当防卫免责作为补充的制度就被取代了。

正当防卫规定在《民法总则》第181条，自卫权规定在《民法典人格权编（草案）》1002条、1003条、1004条。自卫权是民法典分则上的制度，正当防卫是民法典总则上的制度。按照民法总则第11条特别法优先适用的原则，应该优先适用自卫权。在一些人身伤害案件中，应该优先适用民法典人格权编关于自卫权的规定，而不适用民法总则编关于正当防卫免责的规定，正当防卫制度实际上就被取代了，被废止了。

第二，按照侵权责任法，人身伤害如属于一般侵权责任，其构成要件包括：侵权行为、过错、损害、因果关系。但这是在法律没有规定自卫权的条件下。现在民法典草案关于自卫权的规定一旦生效，仅仅确定被告有加害行为、有过错、有损害、有因果关系就不够了，还必须增加一个要件，即被告的行为构成滥用自卫权。

自卫权是法律规定的权利，按照民法总则第130条权利自由行使原则，自卫权人完全按照自己的自由意思（意愿）行使自卫权！其权利行使行为，被推定为合法行使、正当行使，其行使自卫权的行为即使造成他人损害，原则上也不承担法律责任，除非能够证明其权利行使行为已经构成权力滥用。禁止权利滥用原则规定在民法总则第132条。因此，人身伤害的一般侵权责任就增加了一个构成要件，即滥用自卫权。

第三，刑法上的故意杀人、故意伤害案件，也必须增加滥用自卫权为犯罪构成要件。在民法上没有规定自卫权之前，按照刑法的规定，故意杀人、故意伤害犯罪案件，其犯罪构成要件，首先要有杀害、伤害的行为，其次就是要有杀人故意、伤害故意。只要是故意杀人、故意伤害，就构成犯罪，就应当追究其刑事责任。现在民法上规定了自卫权，情况就变化了。刑法上的故意杀人、故意伤害犯罪案件也必然增加一个构成要件，即被告人的行为构成滥用自卫权。我在深圳的讲演也已经谈到这个问题

第四，民法典规定自卫权将影响到刑法上的颠覆国家（政权）罪。颠覆国家罪，任何国家刑法上都有。绝不允许任何人以任何借口煽动、组织颠覆国家。请特别注意，现行刑法上的颠覆国家罪的立法目的，与民法上的自卫权的立法目的，刚好相反。

民法典草案规定自卫权的立法目的是什么？前引王利明教授的著作当中讲了，就是防御“国家的不法侵害行为”，“防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段”，“防止国家对生命权作不当的限制”。面对国家的这些不法侵害行为，公民就可以针对国家行使自卫权。自卫权就是用来对付国家、对抗国家的。可见自卫权和颠覆国家罪这两个法律制度的立法目的刚好相反、针锋相对。

从法律解释学看，在一个国家法法律制度体系中，绝对不允许存在立法目的针锋相对的两个制度；如果出现这样的情形，必须删掉或者废止其中的一个。

鉴于自卫权是新法，刑法上的颠覆国家罪属于旧法，按照新法废旧法的法律适用原则，可以解释为，刑法上的颠覆国家罪已经被民法典关于自卫权的规定废弃了。既然民法典新创自卫权，提倡、鼓励人民用自卫权反抗国家，就应该在民法典分则通过的同时通过一项刑法修正案，删掉刑法上的颠覆国家罪！

当然，无论经由解释或者刑法修正废除颠覆国家罪，都恐怕做不到。于是。就会出现民法自卫权与刑法颠覆国家罪两种目的截然相反的制度同时并存的局面！

这种情形，就必须从法律解释学上，求得一种解释方法，可以对两种制度的冲突予以调和。如果找不到这样的方法，这两个制度就构成我们所熟知的“体系违反”，其结果就是，该两项制度相互废止对方。民法上的自卫权制度，废止了刑法上的颠覆国家罪制度；同样，刑法上的颠覆国家罪制度，废止了民法上的自卫权制度。两个制度就都废止了。

现在能不能够找到一个解释方法来协调它们，使它们不发生相互废止的结果呢？唯一的方法，就是在颠覆国家罪犯罪构成要件中，增加一个要件即滥用自卫权。

在法律上，权利滥用，是一个很难判断、很难证明的问题。按照法律理论，构成权利滥用，第一要有权利；第二要权利人行使权利；第三，最关键的，是权利人专以损害他人的目的行使其权利。必须自卫权人专以损害他人（国家）的目的行使自卫权，才构成滥用自卫权。各国法律理论关于权利滥用的判断，均是如此。

什么是目的？目的是个人的内心心理活动，这是很难举证很难判断的问题。在颠覆国家罪审理中，被告人是否构成滥用自卫权，应该由公诉人承担举证责任。故意杀人、故意伤害的案件，证明被告人滥用自卫权的举证责任也在公诉人一方。侵害人身的一般侵权责任案件，证明加害人滥用自卫权的举证责任在受害人一方。

公诉人、受害人怎么举证？证明被告人的内心活动是很困难的事情。法院怎么判断？如果认为公诉人不能举证、举证不足，法庭就应当判决被告人无罪。颠覆国家犯罪嫌疑人，仅仅因为公诉人不能举证证明其滥用自卫权、不能证明其专以损害国家为目的，就被宣告无罪释放了！故意杀人、故意伤害的被告人，仅仅因为不能证明他是专以损害他人为目的就把他放了！社会影响如何？可见，民法规定的自卫权一旦生效，我们刚才讲的这些案件的裁判实践中，控辩双方就会陷入证明当事人内心心理活动的泥沼而不能自拔。这是对现行制度的主要影响。

三、自卫权的本质和对国家安全的危害

自卫权的危害来自它的本质。要理解自卫权的本质，最好的办法是把它与正当防卫制度进行对照。

所谓正当防卫，就是别人加害的时候，在不能及时获得公力救济的情形，不得已要用个人的力量来保护自己、反击对方。这个力量就是暴力。可见，正当防卫的本质，就是允许在特定的情况下，在法律严格限制条件之下，用暴力反击暴力。一言以蔽之，正当防卫就是个人暴力。只不过，正当防卫是严格限制之下的个人暴力。

法律对正当防卫有限制条件：（一）须不能及时获得公力救济。来不及打110，即使你打了110，警察也赶不到。这是必要条件。如果警察可以及时赶到，就不允许自己防卫、反击。（二）须优先考虑躲避。如果能够躲避、避免自己受到伤害，也不允许进行反击。这在美国法上叫“撤退规则”。（三）既不能得到公力救济，也没有办法撤退，这种情形才允许以自己的暴力来防卫自己、反击对方。（四）须用来反击对方的暴力手段、程度要适当，具有适当性。

什么叫适当性？对方拿一根棍子来打你，你也可以拿一根棍子反击他，他打断（可能打断）你一条胳膊，你也可以打断他一条胳膊。这就叫相当性。他拿一根棍子来打你，至多打断你一条腿或者一支胳膊，你一刀把他置于死命，这叫不相当。不具有相对性，不构成正当防卫、不能免责，必须承担法律责任。中国现行刑法、民法上，称为“防卫过当”，防卫人须承担刑事责任、侵权责任。同时具备这四项条件，才叫做正当防卫、才能免责。

可见，正当防卫的本质就是个人暴力。只不过是法律严格限定之下的暴力，被法律用各种条件严格限定、约束起来的暴力！并且，正当防卫不允许主动出击，必须是对方实际实施加害行为，威胁到你的人身、生命安全时，才允许你使用暴力防卫自己、反击对方。正当防卫是消极地使用暴力。

在对照正当防卫，来理解自卫权的本质之前，请特别注意：法律上什么样的行为规定为权利？什么样的行为规定为义务？什么样的行为规定为责任？什么样的行为规定为免责事由？

规定为权利的行为，是法律政策上被评价为，对国家、社会、他人和自己均有利、有益的行为。法律赋予这样的行为以权利外观，使行为人以权利人的名义，完全按照自己的意思（意愿）实施该行为，并且用公权力保障该行为的实施。

法律上规定为义务的行为，是法律政策上被评价为，对于国家、社会、他人有利有益而对行为人自己可能不利的行为，法律要求行为人以义务人的名义实施该行为，并用公权力强制义务人实施该行为（履行义务）。无论法定的义务，还是约定的义务，义务人都必须履行，如果不履行，要追究其法律责任。即用法律责任来强制义务人履行义务。

与权利的自由行使，截然不同，不履行义务，将受到国家强制力的制裁，即被追究法律责任，例如民法上的违约责任、侵权责任，刑法上的刑事责任，行政法上的行政责任。责任也是行为，是不履行义务的结果，是用公权力强制行为人（行为人）履行的、对行为人（责任人）不利的行为。

所谓免责事由，如正当防卫免责、紧急避险免责，这类行为本来是法律禁止实施的，实施了这样的行为在刑法上将构成犯罪，在民法上将构成侵权行为，但是基于法律政策上的考虑，在严格限制的条件之下，行为人实施了该特定的行为，作为法律原则之例外，而免于追究行为人的法律责任。如前所述，个人使用暴力本属于法律禁止之列，但在不能获得公力救济的特殊的情况下，法律政策上不得已允许当事人使用暴力，而免于追究行为人的刑事责任、民事责任，称为免责事由。

在理解法律上规定权利、义务、责任、免责事由，的区别标准之后，我们看到，同样是个人暴力，正当防卫是被严格限定、约束之下的个人暴力，是基于法律政策上的考量被免除了法律责任（免责事由）。自卫权同样是个人暴力，因为被规定为权利，是法律政策上获得正面评价的、被提倡和鼓励的、被解除了一切限制和约束的个人暴力！并且，是用国家强制力保障其实施的个人暴力。

质言之，自卫权是法律政策上予以正面评价、予以提倡和鼓励的、不受限制和约束的个人暴力。是解放了的暴力，是放开手脚的暴力，这就是自卫权的本质。

既然自卫权本质如此，它必然会造成严重危害。第一方面，对个人实施自卫权。王利明教授的著作当中讲了，用来防御个人的不法加害，即对个人实施自卫权。

在民法未规定自卫权之前，处理这些加害行为的时候，适用公力救济原则加正当防卫免责制度。如果符合正当防卫的要件，构成正当防卫的暴力，可以免责（免除刑事责任或者民事责任）。前已述及，自卫权的规定一旦生效，正当防卫这个制度就被取代了，被废止了。应当完全按照自卫权制度处理。自卫权是一种权利，自卫权的行使，当然适用《民法总则》130条权利自由行使原则：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”自卫权实质上是宪法上的权利，但规定在民法上，以民法上的权利外观出现，它当然要适用权利自由行使原则。

我们社会当中难免有矛盾，难免有一些伤害，难免有一些冤和仇，把正当防卫免责制度取消了，也就是把公力救济原则取消了，由自卫权和私力救济原则取而代之。凡事均通过自卫权之行使予以解决，亦即靠自己的力量（个人暴力）摆平。

中国幅员广大，有的地区因为历史的原因，因为传统习惯的原因，崇尚个人暴力、凡事靠个人暴力处理的习惯严重存在。甚至有这样的地方，经济也很发达，但法院受理的民刑案件奇少。地方法院院长告诉我们，并非当地民风特别淳朴，实际上所发生民刑案件并不比别的地区少，原因是这个地方的传统习惯，以求助于法院、检察院、公安机关为耻！无视公力救济，崇尚靠自己的力量（包括个人暴力）把事情摆平！谁要动不动找警察，找检察院，找法院，会被大家看不起，被视为懦夫。在这样的地区，靠自己的力量摆不平怎么办呢？当然是求助黑社会组织，这样的地方一定是传统上的帮会组织最盛行的地方。

还有一些少数民族地区，血族复仇、同态复仇这些传统习惯严重存在。现在讲扫黑除恶。黑社会组织存在的土壤和条件，必定是公力救济原则没有得到遵行，靠自己个人的力量摆平的传统习惯一直存在。因此，民法典自卫权制度一旦生效，前面提到的个别地区的情况，就会逐渐扩大、扩展，中华民族在法治之路上的进程就将向后倒退不止200年！

下面讲自卫权对国家安全的危害。现在世界上除了美国以外，所有法治国家都实行公力救济，都不承认所谓的自卫权，都是认为国家的目的和人民的利益不冲突、不矛盾。即使有一些个别的、局部的问题，也可以通过诸如合宪性审查、行政复议、行政诉讼，以及国家赔偿等制度、机制予以救济。中国民法典规定了自卫权，允许对国家行使自卫权，带来的后果不堪设想。

想一下我们的社会当中，要找到行使自卫权的借口多的是。王利明教授说“国家将个人的生命用作实现国家目的的手段”，“国家对（人民）生命权作不当的限制”，就是一个没有边界、任人随意解释、弹性极大的大框子，什么都可以往里装！

诸如冤假错案、暴力取证、裁判不公、强制拆迁、强制执行、人口迁移、环境污染，乃至食品、药品、疫苗安全事件，如此等等，都可以装进“国家的不法侵害行为”、“国家把（人民的）个人生命用作实现国家目的的手段”、“国家对（人民的）生命权作不当的限制”的大框子。

再如我国香港，“黑口罩”们以《逃犯条例》作为借口。外国如伊朗的汽油提价，法国的延长退休年限，希腊的减少退休金，都可以成为行使自卫权的理由。我们想一下，法国的“黄背心”们，西班牙焚烧巴塞罗那机场的那些人们，伊朗抗议油价的人群，我国香港的“黑口罩”们，假设法律上明文规定他们享有自卫权，假设他们披上了自卫权的合法外衣，会是怎样一种情况！

对国家行使自卫权的问题，还要注意什么是国家？国家是抽象的，由领土、疆域以及国家机关、公务员等各种公权力机构构成，当人们以各种借口对国家行使自卫权的时候，必然是针对有形的具象而不是抽象。

例如，我国香港的“黑口罩”们冲击立法会大厦，把中华人民共和国的国旗撕下来，袭击警察；西班牙群众焚烧巴塞罗那国际机场；法国“黄背心”们砸商店、焚烧汽车！假设法律赋予了他们自卫权，他们是行使法律规定的自卫权以对抗国家！将会给国家安全造成什么样的灾难？

特别奇怪的是，竟然有人说中国对枪支实行严格控制，民法上规定自卫权，也不会造成多么严重的问题。按照社会生活经验，行使自卫权并不一定用枪支，暴力工具多得是！人民法院每年审理的故意杀人、故意伤害案件，被告人所使用的暴力工具往往不是枪支。若干年前，昆明火车站广场数十人被杀死、杀伤，暴力工具只是几把砍刀！近几天北京的医院发生砍死、砍伤医生的严重事件，用的也是刀子！此前我曾经举过重庆文化大革命武斗的例子，这里特别补充，文革初期北京红卫兵纠察队用来将许多中学校长和班主任老师打死、打残的暴力工具，仅仅是军用皮带！

四、美国规定自卫权的教训和反思

自卫权是美国法的规定。麦迪逊等人在设计美国国家权力结构的时候，担心将来建立的新国家，拥有强大的公权力，也像当年英国殖民当局一样，侵害州和人民的利益。出于这种担心，规定了自卫权。并且麦迪逊起草的美国宪法第二修正案，进一步规定人民有持有和携带武器的权利。

实际上，宪法第二修正案没有明文提到自卫权。但是对第二修正案的解释的流行的观点，认为第二修正案承认自卫权。

我在深圳讲到了2008年美国联邦最高法院审理的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)）。哥伦比亚特区1976年9月实施的法律规定：持有未经登记的枪支确定为犯罪；同时规定任何人除非获得警察局长授予的1年有效期的证书，不得持有未发证书的手枪，违者可以入罪；家庭保存的步枪和猎枪不得子弹上膛，而且要么枪机上锁，要么拆卸保管。

海勒是一名特警，起诉哥伦比亚特区，要求认定该法违宪。联邦地区法院驳回了原告的起诉，但是被联邦上诉法院否决。本案最终上诉至联邦最高法院，最后美国联邦最高法院九名大法官以5：4的票数裁定哥伦比亚特区的法律违宪。

这个判决书的起草人斯卡利亚大法官，是典型的保守派代表，他在判决书中说，第二修正案规定人民持有和携带枪支的权利不受侵犯，是为了人民能够行使自卫权，因此赋予人民此项权利。他直接把持枪权和自卫权联系起来。这就是美国对第二修正案的流行观点。

美国发明了自卫权，并且美国的自卫权是用来对付国家的，并没有说要用自卫权来对付私人。美国200年来对国家行使自卫权的情况如何呢？查一查，我们发现美国建国200余年，没有一起对国家行使自卫权的事件，这非常令人奇怪。

美国曾经发生南北战争，是美国唯一的一场内战，但仔细看南方7个州，他们丝毫没有提到自卫权的问题。整个战争从发起到结束，自始至终没有提到过自卫权，没有提到过宪法第二修正案。

美国创设自卫权，目的是用来对付国家，却为什么200多年，人们没有对国家行使过自卫权呢？原因在于，麦迪逊等人在制定宪法第二修正案的时候，精心为自卫权行使设计了一个严格的法定方式：必须组成州的民兵组织。

第二修正案规定：“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.”

美国国务院的官方中文译文：“纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”

我们过去没有注意到这一点，美国第二修正案为人民针对国家行使自卫权，设立了一个非常严格的法定方式。我们说一个不准确的术语，这就叫做“规范化的暴力”。修正案允许对国家行使自卫权，国家一旦侵害州和人民的利益就可以行使自卫权，但必须采取法律规定的方式，即组成州的民兵组织，然后各州再联合起来，就像当年华盛顿率领北美十三州的民兵一样来对抗现在的美国联邦政府。这个条件很难实现，几乎不可能实现。所以200年来，美国没有发生人民对国家行使自卫权。

因此，我们可以看到，美国照样有颠覆国家罪和叛国罪，在法院审理的案件当中，没有任何一个案件的被告人主张自卫权，没有任何一个案件的被告人主张宪法第二修正案赋予的权利。至少从现在公开的文件、诉状和判决书当中可以看到，没有任何一个案件丝毫涉及自卫权。美国的自卫权，这个专门用来对付国家的制度，与颠覆国家罪并存不悖。因为美国自卫权的行使是严格规范化了的。

前几年美国的占领华尔街群众运动，大家记忆犹新，持续了很长时间。我们回想一下，新闻媒体上是否报道过占领华尔街的人群砸商店、砸银行、抢银行，甚至向警察投掷汽水瓶？这样的镜头从未出现过。占领华尔街这样一个声势浩大的运动，自始至终是和平的，没有任何暴力，这也是第二修正案对自卫权规定了严格的、规范化的行使方式的结果。从对国家行使自卫权这点来看，这算不算一个经验！

我们再看对个人行使自卫权。麦迪逊当年就已经考虑到了，没有受过训练的、不受纪律约束的民众手里的致命武器，对社会的威胁。但是麦迪逊等人在设计国家权力结构的时候，把这个问题交给了法院，由法院在一个一个的枪杀案、枪击案发生以后，再去判断被告人的行为是否符合美国普通法长期以来所形成的那些模糊不清的规则。我曾经说过，判断是否符合那些模糊不清的规则，就有点类似于判断是否构成权利滥用。

我们可以看到，自卫权本来是用来对付国家的，却没有发生任何作用，可以说是有心栽花花不开。本来没有让它用来对付社会、威胁社会、对付个人，却无心插柳柳成荫，造成严重的社会安全问题。

这里顺便补充一下，第二修正案上没有出现自卫权的字样， Right of self-defense没有出现。但是主流观点认为第二修正案规定人民享有持枪权就是为了行使自卫权。主流观点把第二修正案的持枪权与自卫权联系起来，其结果当然是在美国社会中，造成对社会安全、个人安全的严重威胁。

这里还须特别注意，持枪权和自卫权当然不是完全重合的概念。因为持枪不一定要自卫，有的为了收藏，有的商人为了买卖；自卫也不一定非用枪不可，用刀、用棍棒均可。所以持枪权和自卫权不是完全重合的概念，但是大部分重合。而美国第二修正案颁布以来，主流的观点，例如前面提到的斯卡利亚大法官，把自卫权和持枪权联系起来。这会发生什么后果呢？

美国本来也有正当防卫免责制度，但美国多数州把正当防卫这个传统习惯法上的制度成文化，制定为各州的正当防卫法典。这个过程中，删除了要求尽量退避、尽量撤退的条件。一旦正当防卫删除这一要件，就被解释成了一个原则，叫作“不退让、不撤退规则”。也就是面临任何威胁，不能退让，要迎上前去。

不仅如此，美国是一个判例法国家，根据“不退让、不撤退的规则”，进一步又发展出了所谓“城堡法”规则。你的住宅就是你的城堡，你可以在你的住宅之内主动向外面你认为有可能要侵害你的人开枪，主动向外射击。多数州有城堡法，加州如此，更厉害的是德州，不仅在自己的住宅可以主动向外面的人开枪，在自己的汽车里也可以向车外的人开枪。这样，正当防卫就没有了，为自卫权所取代了！实际上废止了正当防卫。其结果就是美国频繁发生的枪击案、仇杀案，政府对此束手无策，这是美国最大的社会问题。

美国这一惨痛教训，引起了美国有识之士的反思。很多大法官公开站出来否定自卫权，否定宪法第二修正案所规定的持枪权与自卫权的联系，并且坚持认为无论持枪权还是自卫权，都不是普通人所享有的权利，而是州的权利。主张回到公力救济加正当防卫免责这条阳光大道上来。

其代表人物如美国联邦最高法院前任首席大法官沃伦•伯格(Warren Burger)，美国联邦最高法院前任大法官约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens），他们明确否认宪法第二修正案与所谓自卫权有关系。他们认为持枪权的权利主体是州的民兵组织，根本不是个人。他们主张在裁判实践中，要求尽量撤退，并且要求所使用的暴力具有相当性等条件，亦即要求回到正当防卫免责制度。

除此以外，美国两名女性大法官伊莲娜·凯根(Elena Kagan)、鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg），也公开主张进一步限制持枪权，认为唯有公力救济才是现代法治的正确方向。

五、简单的结论：请重视乌克兰的前车之鉴

2015年法工委召开《民法总则》（草案）专家讨论会上，我第一次提及乌克兰的前车之鉴。乌克兰的民法典设人格权编，理由是要通过设独立的人格权编，把乌克兰的人权保护水准提到欧盟的高度。实际上是在人格权编当中规定了两项宪法权利，即自由集会权和自由结社权。当时我在会上说乌克兰人格权编与乌克兰的两次颜色革命有某种因果关系，立即遭到了主张人格权编的学者强烈反弹。杨立新教授马上反驳说，人格权法与颜色革命有什么关系？并且立即公开发表了一篇反驳我的文章，标题就叫《中国不会发生颜色革命》。王利明教授当天晚上通过中间人跟我沟通，要求我一定不要到网络上讲乌克兰颜色革命。当然还有别的权威教授，讲中国的民法典规定人格权编不会发生任何政治问题。

民法典分则起草以来，人格编的草案制定，无论是法工委组织的讨论会，还是学术界组织的讨论会，主持人首先都要宣布：不谈政治，不谈乌克兰，不谈颜色革命。这是众所周知的“三不原则”。

现在来看乌克兰的人格权编与我们中国民法典的人格权编，究竟有没有共同点。我们看到，其共同点在于，都规定了既不是民事权利，更不是人格权的宪法性权利。乌克兰人格权编规定的是自由集会权、自由结社权，中国民法典人格权编规定的是自卫权。

在美国针对中国以及其他国家策划以街头暴力为特色的颜色革命的当下，颜色革命的特征是街头暴力。街头暴力由“街头”和“暴力”两个要素组成。乌克兰的自由集会权就是”街头”，就是“上街”。自由集会权在乌克兰的宪法上有规定，但是有严格的限制，把它塞在乌克兰的人格权编上，解除了所有的限制。条文说“自由集会权、自由结社权，唯有法院才能限制”，法院最后审判案件作出判决才能行使，等于没有限制。所以，乌克兰的自由集会权的要害就是“上街”。

有人会说虽然“上街”，却没有“暴力”。但是，按照生活经验，一旦被用各种各样的借口鼓动起来的愤怒的人群涌上街头之后，必然就有暴力。乌克兰的情况，我在2015年川大的讲演当中已经讲了，引用了中国记者现场的采访，就是“有人出钱，事先定协议，要不要动手？要不要见血？”再如我们的香港，“黑口罩”们上街之后，紧接着就是暴力。上街一次1000港币，向警察投掷一个汽水瓶5000港币。所以，只要“上街”，紧接着一定有“暴力”。

回过头来看，中国民法典的自卫权，前面已经讲了，自卫权就是暴力、合法化的暴力、解除了一切约束条件的暴力。

但是有人会说没有“上街”！有了自卫权，解决上街这个问题就很简单，民法典只要规定了自卫权，就一定能够上街。前面已经说到了，民法总则130条规定权利自由行使原则，是否行使权利？怎么样行使权利？什么时间行使权利？什么地点行使权利？完全取决于权利人的意愿。“上街”还有难题吗？

如果认为这样说还不够的话，请翻一下民法典草案，第1003条第二句，“自然人有权维护自己的身体完整和行动自由。”任何一本书上讲身体权的时候，都没讲过“行动自由”。行动自由，与身体权之间是八竿子打不住的关系！身体权就是身体完整。“行动自由”就是“上街”！

在家里的行动自由，在单位的行动自由，包括驾车在高速路上的驾车的自由，还用民法典来规定吗？民法典把“行动自由”规定在自卫权的定义当中，当然就是“上街”！自卫权就是“暴力”加“上街”！你看是何等的配合默契！

重复一句，在美国针对中国，当然也针对别的国家，策动以街头暴力为特征的颜色革命的当下，中国的民法典规定自卫权，即使不是别有用心，也是多么的愚蠢，多么的不合时宜！

当我们看到自卫权的本质是暴力，并且自卫权本身包含“上街”的时候，你还能够相信民法典草案规定自卫权仅仅是出于愚蠢吗？

最后我用一个比喻。自卫权就像一柄刀尖上淬了剧毒的匕首，我们有的人从敌人手里接过它，回身就准准地插在自己的母亲（中国）的胸膛上！

最后向党中央、全国人大再一次慎重建议，删除人格权编！

我的话真正说完了。谢谢！

来源：微信公众号—法学茶座

作者：梁慧星  

链接：https://mp.weixin.qq.com/s/PN9L1kptFdFk3E8CK_Cngw

编辑：宋婷

刘海明

【案例】

《民法典草案》与旧法对比

5月22日,十三届全国人大三次会议在北京召开,《中华人民共和国民法典(草案)》已正式提交大会审议，《草案》对现行《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等进行整合和部分修改。以下是原相关法律和《民法典草案》的对比。

01民法总则与民法典草案（总则编）

02物权法与民法典草案（物权编）对比

03旧法与民法典草案（人格权编）对比图

04合同法与民法典草案（合同编）对比图

05婚姻法与民法典草案（婚姻家庭编）对比图

06 继承法与民法典草案（继承编）对比图

07 侵权责任法与民法典草案（侵权责任编）对比图

来源：微信公众号——问津

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/UF-fjh9jZwEfAi8TvF-CLw

编辑：刘佳莹