【案例】
诽谤入罪的判决标准：国际比较的视角
摘 要 诽谤去罪化普遍被认为是当今时代发展的趋势，但美国、德国、法国、意大利等西方国家依然保留了诽谤罪。它不是停留在纸面上，而是实实在在付诸于司法实践。然而，受历史和现实因素的影响，各国诽谤入罪的标准存在一定差异。本文试从国际比较的角度来探讨诽谤入罪问题，尤其是诽谤入罪的判决标准问题，以为我国诽谤入罪的立法和司法实践提供借鉴。 关键词 诽谤；网络诽谤；诽谤入罪 作者简介 邵国松，上海交通大学媒体与设计学院副院长、教授、博导 上海 200240
言论自由被公认为人类的一项基本权利，受到各国宪法的保护，但它不是绝对的，而会受到其他权利的制约，比如名誉权。名誉权指的是公民或法人享有的维护自己获得公正社会评价的权利。对他人名誉权的侵犯构成诽谤，一般当作民事诉讼处理，但不少国家保留了诽谤罪，以遏制情节严重的侵权行为。尽管如此，诽谤入罪一直存有争议，主要是因为它可能压制言论自由，由此带来的危害可能会超过保护名誉权的收益。在许多情况下，对政府官员和公共事务的批评最容易受到打压。不少人担心因言获罪，而放弃对政府可能的批评。更经常的情况是，政府官员可能会滥用诽谤罪，来压制对其不利的言论。有鉴于此，过去十年间，包括英国、爱尔兰、罗马尼亚等在内的世界不少国家都在推动诽谤除罪化。然而，即便是注重言论自由保护的欧洲人权法院，在佩鲁齐诉意大利案中却指出：采取诽谤入罪的方式保护名誉权不能认为是一种破坏比例原则的手段①。尤其是随着互联网的迅猛发展，网络诽谤已成为人们关注的焦点。网络传播的迅捷性、全球性和难以删除性，扩大了网络诽谤所带来的伤害，其严重程度更是原先立法者所难以想象的，由此重新激发了人们有关是否保留诽谤罪以及怎样定罪的讨论。 本文试从国际比较的角度来探讨诽谤入罪问题，尤其是诽谤入罪的判决标准问题，涉及比较的国家主要包括美国、德国、法国、意大利和中国等。这些国家有的属于普通法系，有的属于大陆法系，但或多或少都保留了诽谤入罪的法律制度。通过比较分析，本文旨在为我国诽谤入罪的立法和司法实践提供借鉴。
一、美国诽谤除罪化的历史及现状 美国殖民地早期一个著名的诽谤案是曾格案②。曾格是一名从德国移民到美国的出版商。他在1733年11月创办《纽约周报》，并在上面刊登了不少批评殖民当局的文章，引起时任纽约总督寇斯比的强烈不满。1734年11月，曾格以“煽动闹事”罪名被捕。费城著名大律师汉密尔顿主动为曾格辩护，说服陪审团做出无罪裁定，曾格最后被无罪释放。曾格案确立了一个原则，即对政府官员进行批评是新闻自由的要义，而事实真相可成为抗辩手段。自此以后，再未出现为殖民地法庭以煽动诽谤罪压制新闻自由的案例。 独立战争结束后，美国先后通过《煽动法》（1798）和《反间谍法》（1918），规定出版任何对美国政府及其官员构成虚假、诽谤及恶意的言论均属犯罪。这些法律基本上都属于美国政府应对战争或特殊危机下的产物，颁布不久均遭到废除，但一直到1964年《纽约时报》诉苏利文出现，联邦最高法院才明确规定煽动诽谤法和美国宪法第一修正案不兼容③。1960年3月29日，《纽约时报》用整版篇幅刊登了一则政治宣传广告，对美国阿拉巴马州蒙哥马利市警方以“恐怖浪潮”对待非暴力示威群众的行为予以谴责，但广告中有个别细节不够真实。蒙哥马利市警察局局长苏利文因此提起诉讼，声称《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪。蒙哥马利市地方法院判决被告败诉，州法院维持原判。《纽约时报》不服判决，上诉到最高法院。1964年，最高法院否决了地方法院的判决，而且首次提出：当政府官员因处理公众事务遭受批评和指责，使个人的名誉受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉，除非政府官员能拿出证据，证明这种指责是出于“实际恶意”，即“明知其言虚假，或全然不顾其是否虚假”。 在1964年的盖里森诉路易斯安那案例中，联邦最高法院援引了《纽约时报》诉苏利文案确立的“实际恶意”原则④。上诉人盖里森是路易斯安那州一名地方检察官，他在一次新闻发布会上声称当地地方法院的法官懒惰、不称职。这些法官愤然提起诉讼，指控上诉人违反了路易斯安那州的刑事诽谤法（该法既惩罚带有“实际恶意”的真实言论，也惩罚那些带有恶意或没有合理理由相信其真实的不实言论）。地方法院认为该法律在宪法层面上没有侵犯到上诉人所声称的言论自由，判上诉人败诉。联邦最高法院否决了地方法院的裁决。在最高法院看来，无论是刑事还是民事案件，州政府仅只可限制那些带着“实际恶意”批评政府官员之官方行为的虚假言论，路易斯安那州关于刑事诽谤的立法因此在本质上违背了1964年最高法院审理《纽约时报》一案时所确立的“实际恶意”精神。 在1966年的阿什顿诉肯塔基一案中，最高法院维持了先前的谨慎对待诽谤入罪的原则⑤。在本案中，上诉人阿什顿印发小册，内含旨在羞辱和上伤害三个人的虚假和恶意的言论，肯塔基地方法院为此判决阿什顿6个月徒刑另加3000美元罚款。在初审法院，法官告诉陪审团刑事诽谤指的是“意在扰乱治安、破坏公共道德或是导致任何可起诉行为的言论”。在上诉法院，法官采取了不同的定义：刑事诽谤指的是发表针对他人的虚假的、有恶意的诽谤性言论。法院还认为“扰乱治安”因素不再是诽谤入罪的宪法基础。最高法院推翻地方的判决，理由如下：初审法院对刑事诽谤的定义是模糊的、违宪的；初审法院在一个相当宽泛/模糊的法律界定下将当事人判刑，上诉法院不能通过消除违宪性因素对刑事诽谤重新定义来维持初审判决；在任何情况下模糊的法律都是不被允许的，任何涉及第一修正案权力的法律更应谨慎和严密地加以界定。 总体来说，联邦法院对诽谤案件基本上采取了去罪化的立场。但至今为止，美国50个州中的17个州依然保留了诽谤罪，并且确有诽谤入罪的判决⑥。宪法第一修正案为言论自由提供了保护，但在最高法院看来，只要没有违反《纽约时报》案所确立的“实际恶意”原则，诽谤入罪是可以被接受的。比如，在2005年发生的两起性质类似的案件中，堪萨斯州的诽谤入罪法得到了联邦法院的支持⑦。原告在当地报纸发表文章批评市政府办事人员被起诉，后者声称原告违反本市的诽谤入刑条例。原告认为该条例用词模糊和宽泛违反了州和联邦宪法。联邦上诉法院受理此案，认为所说条例是严密界定的：不仅要求“扰乱治安”而且要求“发现实际诽谤”；另外，该条例规定“传播行为意在置他人于公众憎恨、蔑视和嘲笑的处境；意在剥夺他人受到公众信任和社会认可所带来的益处；或意在贬损和中伤死者并使死者的亲属和朋友受到羞辱或刺激”。法院因此认为，本条例对诽谤罪的界定不是过于宽泛的。当言论是虚假时，诽谤性指控是可以接受的。 随着互联网时代的到来，越来越多的诽谤是通过网络进行的，其中不少网络诽谤被追究刑事责任。比如，2000年，犹他州比弗县的高中生雷克在自设的网站上发了一些诽谤性帖子，内容包括几位同学的性史，并声称其高中的校长是全县有名的酒鬼，且和其女秘书有不正当男女关系。雷克很快被警方逮捕，理由是违反了该州的刑事诽谤法⑧。2007年11月至12月间，科罗拉多州一名叫威切尔的男子在Craigslist.com匿名发帖，声称其前女友通过性交易获得法律服务，引发该女子报警。在获得搜查证之后，警方对威切尔的电脑及住所进行搜查，确认该男子是匿名发帖者，提起刑事指控。地方法院在2008年做出裁决，以诽谤罪判该男子入狱并赔偿受害者损失⑨。同样在2008年，威斯康星警方以诽谤罪名义逮捕了房地产经纪人哈鲁斯卡，因其在社交网站上发帖，声称一名同行和俄罗斯的黑帮有关联。哈鲁斯卡最终被判18个月缓刑，并处其他多项惩罚⑩。 即便美国社会普遍对诽谤入罪抱有恶感，但互联网的出现和急速发展，使得诽谤入罪有了更多理由。首先，在传统媒体主导的时代，大部分涉嫌诽谤的案件基本上都跟公共人物或公共利益相关，纯粹针对私人的诽谤则较少发生。为了保护民主政治的活力，最高法院往往倾向于保护言论自由，只要该言论不存实际恶意去诽谤政府官员。但在互联网时代，越来越多的诽谤是针对私人（常常涉及情感纠纷、职场关系等）在网上发表的，对私人名誉的保护则较少和言论自由保护的宪法精神构成冲突。其次，通过互联网诽谤他人会更容易、更迅速、成本更低，加之缺乏职业记者和编辑对内容真实性的把关，这都导致网络诽谤的急剧上升。更重要的是，网络传播的无远弗届和诽谤性内容的难以删除大大加重了当事人所遭受的伤害，此等伤害往往是传统的民事或行政手段所无法救济的。互联网的这些变化迫使人们重新考虑诽谤入罪的重要性。但有学者提出，诽谤入罪必须谨慎，尤其是需要区分针对普通民众和针对政府官员的名誉侵权：当普通民众的名誉权严重受损时，可采纳诽谤入罪加以应对；当诽谤涉及政治言论的时候，应注重利用“实际恶意”原则防止诽谤罪的滥用［11］。在司法实践中，美国一些州遵循的依然是传统的刑事诽谤法，这些法律由于时代久远，并未考虑网络传播的特性，这都有待法官在涉及网络诽谤诉讼中对这些法律的创造性运用。
二、欧洲诽谤入罪的普遍性及判决标准 1953年付诸实施的《欧洲人权公约》第十条规定：（1）人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由。不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或电影业获得许可证；（2）行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保证其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。 一般认为，《公约》第十条确立了保护言论自由是原则、限制言论自由是例外的基本框架。在决定是否要限制言论自由的时候，《公约》的执行机构-欧洲人权法院呼吁其成员国采取三步测试标准，即为法律所规定、旨在保护合法名誉权益、为民主社会所必需［12］。在实践中，欧洲人权法院的判例倾向于保护言论自由，在林肯斯诉奥地利人、卡斯特尔斯诉西班牙、达尔班诉罗马尼亚等案件中，都推翻了先前诽谤入罪的判决［13］。另一方面，第十条规定的确为成员国限制言论自由提供了法律依据。尤其是条款中所出现的“为法律所规定”、“为民主社会所必需”此类模糊字眼，为各成员国处理诽谤案件时预留了相当大的自由裁量空间。即便是倡导言论自由的欧洲人权法院，其判例也从未否定诽谤入罪的可能。在卡斯特尔斯诉西班牙案中，法院写道：作为公共秩序的守护者，各国政府可以采取包括刑法在内的手段去适当应对那些没有任何事实根据或怀着恶意的诽谤性言论［14］。 实际上，欧盟28个成员国当中，只有5个废除了诽谤罪［15］。这5个国家包括英国、爱尔兰、罗马尼亚、塞浦路斯和爱沙尼亚。即便在这五个国家，诽谤除罪化也不是绝对的，比如侮辱本国或外国元首在爱沙尼亚是绝对禁止的，亵渎宗教在英国的北爱尔兰地区也是绝对禁止的，违反的话均被追究刑事责任。在欧盟大部分国家，诽谤罪不仅仅留在纸面，而是实实在在被付诸实施，几乎每年都有记者因言获罪;对诽谤罪的惩罚是严厉的，最高判刑一般高达24个月;在不少国家，公共人物（尤其是政府官员）比之于普通人物更易受到诽谤法的保护，对国家、国家的象征或国家机关的侮辱，则普遍受到刑罚的严惩;各国关于诽谤罪的立法常常用词模糊且宽泛，容易被公权机构滥用;在一些国家，言辞属实并不是万能的抗辩手段，观点的表达同样有可能带来诽谤罪指控;欧洲人权法院的判例法以及有关诽谤的国际标准尚未没有很好地整合到欧盟成员国的立法中［16］。此外，即便处于网络传播时代，欧盟的大多数国家并未对涉及诽谤罪的法律条款进行相应调整，而是将原有条款直接运用到网络诽谤［17］。上述诸多情形或多或少反映在德国、法国、意大利三个国家的刑法条款和司法实践中，但诽谤入罪的标准又存在一定差异。 在德国，诽谤大多数情况下按照刑法进行处理。《德国刑法典》列举了三类诽谤罪，即侮辱罪、诽谤罪、故意恶意诽谤罪。侮辱一般指的是以言辞、暴力或其他方法，公然贬损他人人格、破坏他人名誉的行为。犯侮辱罪的，处一年以下有期徒刑或罚款。诽谤指的是“宣称或散布有可能中伤他人或负面影响有关此人公共舆论的事实”。如果被告不能证明事实属实，就需要承担刑事法律责任，处一年以下有期徒刑或罚款。如果公开或通过媒体进行诽谤，被告将处两年以下有期徒刑。故意恶意诽谤指的是发布明知所言不实、旨在损害他人名誉或诚信的诽谤性言辞。犯故意恶意诽谤罪的，处两年以下有期徒刑或罚款。此外，德国刑法还禁止对国家的象征、外国元首、宗教信仰、死者等进行诽谤，违者将遭到重罚。 《德国民法典》并没有包括名誉保护的具体条款，不过该法典第823条第一款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任”。在司法实践中，德国法院认为该款中的“其他权利”包含了名誉权，并以此为依据为名誉权提供民法保护。此外，依据《德国民法典》，倘若触犯了有关诽谤的刑法条款，被告同样有可能承担民事责任。换句话说，被告需要同时承担刑事和民事责任。 在司法实践中，德国法院判决诽谤是否成立的一个重要因素是看内容是否属实［18］。如果属实，则有可能免除法律责任［19］。除了内容真伪测试，德国法院还考察系争言论是否有助于形成有关社会或公共事务的观点，即观点形成测试(opinion-formation test)。该测试既适用于事实的表达，也适用于观点的表达。在进行该测试的时候，法院主要权衡当时的环境，而不考虑作者的主观意图［20］。 诽谤在法国一般也被当作刑事案件处理。根据法国《报刊自由法》第29条，诽谤指的是“宣称或指控某件事实，以影响或攻击他人荣誉或地位的行为”；“即使此类指控让人心存疑虑，或者是没有明确指向某个人但此人是可以识别的，那么发表或复制此类指控同样要惩罚的”；如果诽谤的是私人，罚款金额为12000欧元；如果诽谤的是总统、部长、立法委员、法院、军队等政府官员，罚款金额是45000欧元。侮辱指的是“使用冒犯性言词、鄙视语言或谩骂，但不含事实指控”;凡有此款罪同样有可能面临刑事惩罚。此外，如同德国，法国禁止对国家的象征、外国元首、宗教信仰、死者等进行侮辱或诽谤，违者将遭到重罚。 此外，依据《法国民法典》第1382条，如果系争言论没有达到刑事诉讼的要求但给原告带来了伤害，比如侵害了原告的隐私或系争言论是骂人性质的，那么原告可以提起民事诉讼要求赔偿。区分民事和刑事诉讼的关键是看被告发表系争言论是否“出于恶意”（bad faith）。若是，则可能要承担刑事责任；若不是，则无需承担刑事责任。被告如果出于故意（intentional）或疏忽(negligent)发表了系争言论，同样可以避免刑事诉讼。但即便系争言论达到了诽谤入罪的标准，原告可以选择通过民事途径寻求救济，除非该案涉及政府官员或公共机构。倘若寻求民事救济，原告一般会获得更多的赔偿金。但许多原告最终还是会选择刑事诉讼，因为这会给被告带来更大的影响和威慑。 在具体的司法实践中，系争言论若构成诽谤，须满足五个条件，即公开发表、包含对事实的指控或诋毁、影响一个人的荣誉或尊严、指向可识别的人、出于恶意。这五个条件容易理解，但有两个值得进一步解释：（1）只有涉及对事实的指控或诋毁时，才有可能构成诽谤。观点的表达，无论对是否偏激，都不会构成诽谤。倘若观点的表达涉嫌侮辱，则以侮辱罪处之。事实和观点的区分在于前者是可以证伪的，后者却不能。也因为此，真实成为有效的抗辩手段，除非系争言论涉及私人性事实；证明真实的责任落在被告方；（2）必须出于恶意，才有可能构成诽谤。如前所说，这是诽谤入罪的关键构件。被告如果能证明系争言论之表达是出于善意(good faith)，则也可以成为免责的理由。要达“出于善意”之辩，被告须证明系争言论在追求一个合法目的、未受仇恨或恶意所驱使、在陈述的时候是谨小慎微的、依靠力图发现事实真相的严肃调查［21］。 如同德国、法国等大陆法系国家，诽谤在意大利基本上也属于刑法的管辖范畴。《意大利刑法典》主要认可两类侵害名誉权的罪行，即侮辱罪和诽谤罪。侮辱指的是通过书面、电话或其他方式“当场冒犯他人的荣誉或尊严”，侮辱者将面临最高半年的有期徒刑或最高516欧元的罚款;实施侮辱的时候，如果有多人在场，那么侮辱者可能面临更严重的惩罚。诽谤指的是“在当事人不当场的情况下，通过向他人传播的方式伤害此当事人的名誉”;犯此罪行，将面临最高1年的有期徒刑或最高1032欧元的罚款。如果诽谤是通过大众媒体进行的，则面临更6个月至3年的有期徒刑，另加最高516欧元的罚款。此外，意大利禁止对国家的象征、外国元首、死者、宗教信仰乃至公序良俗等进行侮辱或诽谤，违者将遭到重罚。 《意大利民法典》则规定，受害者只要证明其名誉因他人所发表的言论受损，便可提起民事诉讼。受害者倘若要提起刑事诉讼，则至少需要证明系争言论发表时受害者本人不在现场。相比较而言，民事诉讼比刑事诉讼更加简单，但无论是刑法典还是民法典，都没有强制受害者选择哪个诉讼手段。 诽谤罪不仅仅停留在纸面。比如，2008年，《阿尔托-阿蒂奇报》报记者多纳蒂尼发表了一篇文章，声称议会代表诺尔涉嫌和新纳粹集团有染而受到警方调查。此消息源自一份秘密的警察报告。诺尔于是以侵害名誉权为由向法院提起诉讼。经过几轮诉讼，法院最后判多纳蒂尼及该报编辑马尔森有罪，罚款15000欧元，另加4个月有期徒刑［22］。 有别于大多数国家，内容真实在意大利一般不成为对抗诽谤指控的手段。然而，如果系争言论包含事实性指控，当事人双方则可协商请法院就内容的真实性进行裁决。如果内容属实，则被告无须承担法律责任。但即便内容属实，如果是侮辱性言词或行为，依然要承担法律责任。另外，如果侮辱或诽谤是双向的，法院可判决当事人的任何一方无罪。
三、我国诽谤入罪的判决标准及争议 自1949年新中国成立到改革开放前，我国的法律条文中几乎看不到名誉权这一概念。1979年我国颁布《刑法》，禁止捏造事实诽谤他人［23］。1986年通过《民法通则》，禁止以诽谤和侮辱损害他人名誉。之后，最高人民法院在1993年和1998年两度发布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，为名誉权案件提供了较为详尽的司法指导。 在司法实践中，侵害名誉权的行为实际上分为三个层次：一是主观上出于过失的诽谤行为，承担民事责任；二是主观上出于故意的或过失的侮辱和诽谤行为，情节一般的，承担民事责任；三是主观上出于故意并且情节严重的侮辱和诽谤行为，构成侮辱罪和诽谤罪，承担刑事责任［24］。侵权行为人在承担民事责任时，一般不需要考虑故意和过失的区别；如果侵权行为人犯了侮辱罪或诽谤罪，需要承担刑事责任，那表明侵权人的行为是故意，并造成严重的损害后果。由此可见，情节严重是区分民事和刑事责任的重要指标。 进入21世纪，面对逐渐增多的网络诽谤，全国人大常委会在2000年通过《关于维护互联网安全的决定》，其中第二条规定利用互联网造谣、诽谤，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2013年，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），以刑法等法律为依据，对网络诽谤进行了更为详尽的规定。 《解释》第一条界定了诽谤罪的客观要件，将“捏造事实诽谤他人”具化为三种情形，即捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的［25］。对于前两种情形“捏造并散布”、“篡改并散布”，明显属于“捏造事实诽谤他人”的范畴。但最后一种情形“散布虚假事实”并不涉及“捏造”，却以“捏造事实诽谤他人”论，引起了一些学者的争议，被认为是超出了刑法的原意，有违反罪刑法定原则之嫌［26］。“散布虚假事实”实际涉及诽谤案中常见的转发问题。依据1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，转载侵权作品可产生新的诉讼理由。论者指出，转载的作品一旦发生侵权，互联网客观上起了扩大侵权后果的效果，网络转发因此更应受到法律的限制。然而，我国网站目前基本没有信息采集权，只能从传统媒体转载信息，而对转载的内容进行一一核实是不现实的。按照英美法规则，如果某人传播了某种诽谤言词给第三人以后，该第三人又将该言词重复传播给他人，一旦言词内容因重复传播会损害原告名誉，则该第三人也应对重复传播负责；如果第三人有合理的抗辩事由或者有合理的理由认为其所重复传播的事实是真实的，或者重复传播人主观方面没有过错，则不认为第三人的重复传播行为本身构成对他名誉权的侵害［27］。这跟“两高”的《解释》的内在逻辑是一致的，因为其明文规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实”是转发者承担刑事责任的前提条件。 《解释》第二条制定了诽谤入罪之“情节严重”的标准，主要包含三项：第一，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；第二，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；第三，二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。后两项容易理解，基本上没有异议，但第一项争议颇多。在一些人看来，以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为量化标准，考虑了网络诽谤的特点，有利于增加司法的可操作性，同时也符合我国诽谤罪既定性又定量的传统［28］。也有学者认为，将“被浏览五千次或被转发五百次”界定为“情节严重”情形，超出了司法解释的范畴，违反了法律保留原则；另外，将浏览、转发次数作为入罪标准，将导致言论领域的“寒蝉效应”，违反了国际通行的比例原则［29］。在本文看来，倘若系争信息的确涉及诽谤，其被浏览五千次或被转发五百次，通常会给受害人的名誉权带来严重的伤害，对此进行限制因而也是合理的。问题的关键在于系争信息是否真的涉及诽谤/侮辱，这是决定入罪与否的关键因素。 《解释》第三条界定了“严重危害社会秩序和国家利益”这一公诉标准。按照《刑法》规定，诽谤案件一般属于“告诉的才处理”，是自诉案件；但严重危害社会秩序和国家利益的，则可提起公诉。针对网络诽谤，《解释》将公诉标准具化为“引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；以及其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”论者指出，即便是公诉案件，诽谤罪保护的客体依然是公民的名誉权，而不是社会秩序和国家利益；“严重危害社会秩序和国家利益”是提起公诉的标准，而不是诽谤罪的构成要件［30］。在我国的司法实践中，已经出现不少由于对诽谤罪客体认识错误所产生的错案，典型的案例包括“彭水诗案”、“志丹短信案”、“王帅贴案”等。这类案件通常涉及对当地党政领导人的诽谤，当地警方引用但书条款，认为涉案信息严重危害社会秩序和损害国家利益，以涉嫌诽谤罪对当事人刑事拘留。问题在于，诽谤地方党政领导人很少会导致“严重危害社会秩序和损害国家利益”，动辄以诽谤罪名义进行公诉，有可能威胁到宪法所保护的言论自由。
四、比较的视角 即便诽谤去罪化是个时代潮流，也是不少学者一直倡导的改革目标，但现实是包括美国、德国、法国、意大利等在内的法治先进国家依然保留了诽谤罪。它不是停留在纸面上，而是实实在在付诸于司法实践。每个国家对诽谤入罪的判决标准又不尽相同。比如，我国诽谤罪的一个构件是主观故意。但在德国，即便不存主观故意，散布他人不实的事实依然有可能面临刑事指控。而在法国，必须是出于恶意才可追究刑事责任；如果只是故意或疏忽，则可免除刑事责任，只存在追究民事责任的可能。我国诽谤罪的另一个构件是情节严重，但德国、法国、意大利等均无此规定。此外，在对待政府官员方面，美国普遍采取了“实际恶意”原则，政府官员的名誉权因而得以克减，而德国、法国、意大利等恰恰相反，为政府官员提供了更多的名誉权保护，我国则在法理上并未对政府官员进行区别对待。由此可见，受历史和现实因素的影响，各国诽谤入罪的标准存在一定差异，但在本文看来，只要这些标准是明确界定的，同时能有效达到入罪的法律目标，这些标准都是可以接受的。 尽管诽谤入罪标准存在差异，但其背后的逻辑存在一致性。在英美法系，诽谤入罪主要有三个目的，即阻止旨在削弱政府统治的煽动性诽谤，要求用词文明以加强社会公德，保护个体使其免受诽谤性言论的攻击，如果这些言论可能将其置于被憎恨、蔑视和嘲讽的境地的话。对个体的名誉，一般通过侵权法进行保护，但如果诽谤性言论有可能扰乱社会秩序的话，比如当事人之间为此进行决斗，那么就可考虑将其纳入刑法的管制范畴。在德国、法国、意大利等现代大陆法系国家，除了明文禁止诽谤他人之外，其刑法还包含了禁止侮辱/诽谤国家的象征、外国元首、宗教信仰等的单行条款。可以看出，诽谤罪一直存在两条立法路径，一条旨在维护个人权利，一条旨在保护社会秩序和国家利益［31］。这两者密切关联，但又是可以加以区分的。然而，我国有关诽谤罪的但书条款，即“严重违法社会秩序和国家利益”的诽谤可采取公诉应对，将两者合二为一，导致立法层面的模糊，因而容易成为政府官员打压政治异议的工具。 在本文看来，保留诽谤罪有其历史原因，也有其现实意义。一个重要的原因是我们现处于一个史无前例的网络传播时代。通过网络发布的诽谤性言论常常无人把关，传播迅速，受害者无法起诉转发者、纂改信息者，其所受的伤害可能是持续性的、巨大的，因此需要借助刑法来对此予以遏制，尤其是遏制那些针对私人的诽谤。诽谤入罪之所以引起争议，主要是担心它对言论自由的压制。这在我国不仅仅是担心，而是不少案例证明了的现实［32］。在这些饱受诟病的案例中，政府官员或权势阶层常常滥用但书条款，对外界批评采取公诉行为，以压制那些不利于他们的言论。这种情况不仅出现在中国，而且也出现在欧洲各国，同样引起学者的警惕和批评［33］。保加利亚等国因此采取了一种折中办法，在保留诽谤罪的同时，废除了公诉手段，要求受害者一律采取自诉，以避免诽谤公诉被权力阶层滥用［34］。同样，我们也需要完善相关的立法和司法，防止诽谤罪对言论自由的伤害。尤为要紧的是，考虑到我国相当一部分的诽谤罪滥用和但书条款（即公诉条款）相关，我们应认真考虑从相关法律中删除此条款。这是因为其所列举的“严重危害社会秩序和国家利益”的几种情形，在《刑法》基本上都有对应条款，比如煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。在实践中，一般性的诽谤言论被认为是很难“严重危害到社会秩序和国家安全。”［35］倘若一些诽谤性言论确实影响了国家形象或造成恶劣国际影响，比如诽谤本国或外国元首，则可考虑仿效大陆法系国家对此类诽谤/侮辱进行单列，而非采取目前的但书条款。另外，删除公诉条款，将诽谤案件全部变为自诉，而刑事自诉普遍存在成本高、立案难、效率低等问题，这在相当大程度上降低了诽谤入罪的可能，也客观上促进了名誉权保护和言论自由之间的平衡。 注： ②参见John D. Zelezny (2011),Communication Law: Liberties, Restraints, and the Modern Media, 6th Edition. Wadsworth: CengageLearning. ③New York Times v.Sullivan, 376U.S.254 (1964). ④Garrison v. Louisiana, 379U.S.64 (1964). ⑤Ashton v. Kentucky, 384U.S.195 195 (1966). ⑥参见Silvano Domenicao Orsi (2011).Defamation: Tort or Crime? A Comparison of Common Law and Civil Jurisdictions.9Dartmouth Law Journal 19. 此文提到，在1992年至2004年间，美国法院共受理了41个涉嫌刑事诽谤的诉讼，其中6个被定罪。 ⑦参见Thomas v. City of BaxterSprings, 369 F. Supp. 2d 1291(D. Kan. 2005) 和How v. Cityof Baxter Springs369 F.Supp. 2d 1300 (D. Kan. 2005). ［11］参见David Prichard (2009). Rethinking Criminal Libel: An Empirical Study. CommunicationLaw and Policy, 14(3), 303-339. ［12］1958年设立的欧洲人权法院目前是《欧洲人权公约》的唯一执行机构。该法院由欧洲理事会成员国各派一名法官组成，法官完全独立，以个人资格行使职务。法院的职能主要是审理缔约各国所提交的涉及解释和适用《公约》的一切案件。成员国公民、民间团体和非政府组织均可直接向法院起诉。法院的审理结果为终审判决，成员国必须执行，欧洲委员会部长理事会负责监督。 ［13］Jane E.Kertley (2004).Criminal Defamation: An Instrument of Destruction. In AnaKarlsreiter and Hanna Vuokko (Eds.) Ending the Chilling Effect: Working toRepeal Criminal Libel and Insult Laws. Organization for Security andCo-operation in Europe. ［14］Castellsv.Spain,236 Eur. Ct. H.R. (Ser. A) (1992). ［17］MaryannMcMahon. Defamation Claims in Europe: A Surveyof the Legal Armory. 19 Communications Lawyer 24 2001-2002. ［18］德国宪法法院要求，在审理诽谤案的时候，事实和观点的表达必须区分对待，这也是进行内容真实性测试的前提。按照宪法法院的解释，事实表达的特征是表达和现实之间存在客观关联，可检验其真伪，即对其进行内容真伪测试；与之相反，观点是从一定的立场和角度，对事物或问题所持的看法。 ［19］参见案例LGDresden, Urteilvom 10. Dezember 2012 Az. 12 Ns 900 Js 28869/08,http// penjur.de/u/599629.html. ［23］即《刑法》第246条：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。” ［24］魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2013年版。 ［25］这三种“捏造事实诽谤他人”的情形，明显符合诽谤罪的主观故意构件，学者并无异议，本文不再赘述。 ［26］［28］［30］高铭暄、张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。 ［27］张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版。 ［29］尹培培：《“诽谤性信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期。 ［31］这其实也对应着古罗马法制度惩罚诽谤的两个体系，一是旨在解决个人之间纠纷的私犯诽谤，一是意在保护社会秩序、国家利益和最高统治者的公犯诽谤（参见孙平《诽谤罪与言论规制》，《环球法律评论》2014年第3期）。 ［32］Yan,Meining (2011). Criminal Defamation in the New Media World-The Case of thePeople’s Republic ofChina. International Journal of Communications Law and Policy 14. ［33］参见DeanChapman (2008). Suppressing Dissent: The Pivotal Role of the Prosecutor inCriminal Defamation Proceedings in Countries Subject to the European Courts ofHuman Rights. 14 ColumbiaJournal of European Law 597. ［34］Kalpachkav.Bulgaria,ECHR 49163/99 (November 2, 2004). ［35］赵秉志、彭新林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何界定》，《法学评论》2009年第5期。 〔责任编辑：御 风〕 On the Judgement Standardsof Criminal Defamation: The InternationalComparative Perspective ShaoGuosong Abstract: Although de-criminalization ofdefamation is widely considered a development trend, such western countries asU.S.,Germany,France, andItalystill keep their criminal defamation laws, which are put into practice fromtime to time. Due to the impact of historical and realistic factors, however,different countries have different standards on how to criminalize defamation.This paper thus tries to examine the issue of criminal defamation from acomparative perspective, especially investigating under what conditionsdefamation shall be criminalized, in order to helpChinaimprove its legislative andjudicial practices in this regard. Key words：defamation； online defamation； criminal defamation
*本文是国家社科基金项目“大数据时代个人数据法律保护研究”（15BXW030）的阶段性成果。
编辑：董莉
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楼主: 刘海明
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发表于 2019-5-3 17:59:14
