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【案例】 日本文化厅AI与著作权看法概述 陈洵彧[1] 去年以来，以ChatGPT为代表的大语言模型，点燃了生成式人工智能产业全球竞赛的热潮，中国和美国毫无疑问是这场浪潮中的引领者。但不可忽略的是，欧盟、英国、日本、韩国等其他国家和地区，绝非看客，要么已经在产研领域争得一席之地，要么表现出了与此相关的雄心壮志。以我们的近邻日本为例，日本政府既积极制定国内人工智能政策，培育AI产业，同时也明确对外表示，寻求在围绕人工智能的国际规则制定方面发挥主导作用。 在人工智能产业迅猛发展的同时，日本社会各界对于与AI这一新兴技术的开发和应用相关的行为，是否会导致著作权人的利益受到不当损害的问题，也表示出了诸多担忧。为回应这些质疑，日本文化厅文化审议会经过研究、讨论以及公开征求意见，于2024年3月15日发布了《关于AI与著作权相关问题的意见》[2]（以下简称为《意见》），针对与生成式人工智能相关的日本《著作权法》解释与适用问题进行了深入讨论。 本文对于该《意见》的核心观点进行了提炼和概述，以期为我国在相关领域的法律适用及法律研究提供一些动向参考。 一、《意见》编制的背景及意义 《意见》指出，人工智能技术在近年取得了令人瞩目的发展，以至一些人工智能生成物与人类创作的作品在外观上已经几乎没有区别；同时，人工智能产业中开发者、服务提供者、用户等各个角色的行为及其关系也逐渐明晰起来。[3]然而，各方当事人目前都对相关行为是否合法合规保持怀疑态度：著作权人认为预训练数据使用行为和内容生成行为可能侵犯著作权；开发者也担心使用他人作品来训练AI模型会构成著作权侵权；用户害怕使用AI生成的内容会导致自己无意中要承担侵权责任。[4] 《意见》虽然未提及，但实际上，日本近年来确实出现了多例因公众的反对导致经营者无法顺利开展AI业务的知名事件。据报道，2022年8月，一款名为“mimic”的插图生成软件测试版在日本发布，官方称该软件可以通过学习插画师作品的特征来生成内容，并且贴出了几组图片作为示例，结果遭致插画师团体的强烈抵制，最终官方迫于压力，停止提供软件。[5]又例如，同年11月，插画制作APP“Clip Studio Paint”发布消息称要尝试上线AI生成图片的功能，同样遭到用户的大规模批判，由于收到“不想使用来历不明的内容，不知道这些内容是不是利用他人作品生成的”“这样的功能会导致艺术家们陷入苦境”等质疑，官方于次月撤回了该消息。[6] 《意见》认为，在缺乏可供参考的司法案例的情况下，如果只是坐等判例积累，对上述质疑置之不理，反对的声音将会愈演愈烈，不利于产业发展。[7]因此，有必要尽可能迅速地解决各方当事人的担忧，对与生成式人工智能相关的著作权法律问题先行给予明确回应，帮助人们在从事相关活动时自主把握风险。[8] 虽然《意见》强调，其本身并不具有法律约束力[9]，但鉴于其制定机构（文化审议会）的地位和影响力 [10]，《意见》中的观点仍具有权威性，对日本未来的司法实践将产生实质影响。 二、开发训练阶段的行为与合理使用条款的适用 在开发、训练生成式人工智能的过程中，人们通常需要实施一系列预训练数据使用行为，包括但不限于收集数据、对数据进行加工、制作训练用数据集、将数据集输入到训练用程序中供AI进行学习等（以下简称为“预训练数据使用行为”）。有争议的是，如果预训练数据里包含他人作品，上述使用行为是否构成著作权侵权？根据日本《著作权法》的立法宗旨，在讨论与AI相关的著作权法律问题时，应当充分考虑“保护著作权人的权利和利益”与“使作品得以被顺畅地使用”这两个目的之间的平衡。[11]因此针对上述问题，《意见》着重探讨了日本《著作权法》中合理使用条款的适用可能性。 （一）日本《著作权法》柔性合理使用条款概述 为了应对包括AI在内的新技术可能引发的著作权法律纠纷，日本已经提前采取了一些举措，例如在2018年修订《著作权法》时引入了“柔性合理使用条款”。 日本文化厅著作权课在2018年《著作权法》的相关法律解读文件中介绍了上述举措的背景：当时，日本希望通过政策方针等来促进国内新兴技术的发展，尤其是物联网、大数据、人工智能等与第四次产业革命相关的重要领域的创新。[12]但作为大陆法系国家，日本在制定《著作权法》时以封闭式列举的方式限定了合理使用的类型和范围，在该立法形式下，相关行为一旦不属于具体条款所规定的情形，即使实质上不会损害著作权人的利益，也无法被认定为合理使用行为。[13]因此，为了使著作权法中的合理使用制度具备足够的灵活性，以便应对未来可能出现的各种新型作品使用行为，日本《著作权法》在2018年修订了几个条款，包括第30条之4、第47条之4、第47条之5等，使它们成为具有一定弹性的“柔性合理使用条款”。[14] 基于上述立法背景，在讨论预训练数据使用行为的性质时，《意见》主要分析了“柔性合理使用条款”的适用可能性。 （二）第30条之4的适用条件 《意见》认为，在判断预训练数据使用行为的性质时，首先可以考虑适用日本《著作权法》第30条之4，即“非享受性使用条款”。 该条款规定，如果当事人对作品进行使用，不是为了自己享受或使他人享受作品所表达的思想或感情，那么在必要限度范围内，当事人可以以任何形式使用该作品。[15]日本文化厅著作权课在法律解读文件中指出，第30条之4的原理在于，著作权人从作品中获得的经济利益，应当来自那些为了满足自身智力和精神需求而使用作品的消费者所支付的对价；如果当事人使用作品不是为了享受作品含有的思想或感情，则其使用行为原则上不会损害著作权人的利益，因此不需要获得许可和支付对价。[16] 第30条之4在构造上采取了“概括条款+肯定列举+兜底条款”的立法形式。[17]一方面，该条款的构成要件有二：一是在使用目的上，当事人使用作品应当不是为了享受作品所表达的思想或感情；二是在使用程度上，当事人需在必要限度范围内使用作品。其中，使用目的是该条款的核心要件。另一方面，该条款具体列举了三种“非享受性使用”行为，其中包括“用于信息分析的情形”。此种情形指的是从多个作品以及其他大量信息中，将与构成该等信息的语言、声音、影像等相关要素提炼出来，进行对比、分类以及其他分析的使用方式。《意见》认为，预训练数据使用行为符合第30条之4的使用目的要件，属于该条款规定的“用于信息分析的情形”。[18]据此，预训练数据使用行为原则上可以构成合理使用。 不过《意见》也提出了一种例外情形：如果当事人使用包含特定作品在内的数据对AI进行训练，是为了使该AI模型将来能够生成含有该作品独创性表达的内容，则应当认定其具有享受目的，不适用第30条之4。[19]具体而言，《意见》认为，权利人可以考察一个模型输出特定作品独创性表达的概率，如果该模型显著频繁地输出与特定作品独创性表达相同或相似的生成物，此种情节可以作为推测行为人具有享受目的的考量因素之一。[20]但如果频繁出现此种生成结果，是因为用户为了生成与已有作品相似的内容而向AI进行了输入和提示，也不能因此推定实施预训练数据使用行为的当事人具有享受目的。[21] （三）不适用第30条之4的例外情形 需要注意的是，第30条之4还有一个但书条款。根据其规定，如果从所涉作品的种类、用途以及使用作品的方式来看，当事人使用作品的行为会对著作权人的利益造成不当损害，那么即使当事人不具有享受目的，也不能对其行为适用第30条之4。日本文化厅著作权课在法律解读文件中指出，不当损害的有无判断，应当从具体使用行为是否与作品许可使用市场相冲突或对作品未来潜在销路造成阻碍的角度来进行考察。[22]遵循这一思路，《意见》针对以下几种在开发和训练AI时可能出现的情形进行了具体分析： 第一，大量生成与已有作品在思想层面相似的内容的情形。在实践中，有的当事人想让自己的模型具备模仿特定作品创作风格的能力，希望AI能够生成与已有作品文风或画风相似的内容。对此《意见》指出，根据思想表达二分法，创作风格等思想不受著作权法的保护，因此使AI模仿已有作品风格的目的不能被评价为享受目的，为此使用作品也不会不当损害著作权人的利益。[23]不过，《意见》也提到，有不同观点认为，如果此种使用会导致人们对特定创作者或特定作品的需求被AI所替代，有可能不当损害著作权人的利益。[24] 第二，对正在销售或准备销售的用于信息分析的数据库作品进行使用的情形。此类数据库作品本身就是供人们在进行信息分析时使用的，此时权利人的经济利益正来自那些以信息分析为目的使用作品的人所支付的对价。所以，日本文化厅著作权课在法律解读文件中指出，在未经许可的情况下为了信息分析而使用此类数据库作品的行为，必然与该作品的许可使用市场相冲突，会对著作权人的利益造成不当损害。[25]《意见》也认为，上述分析适用于预训练数据使用场景，但强调希望著作权人能够对外传递出其数据库作品在以有偿形式提供的信息，以便AI开发者和服务提供者了解情况。[26] 第三，著作权人曾以言语或行动反对他人将其作品用于训练AI的情形。《意见》指出，合理使用条款不是仅靠权利人的反对意见就能被排除适用的，因此在著作权人表示反对的情况下，当事人违背权利人的意愿实施作品使用行为，本身不会不当损害著作权人的利益；但权利人表示反对的情节可以在判断其未来是否有准备销售该作品的意图时，被作为考量因素之一。[27] 第四，当事人在训练AI时，使用了盗版资源等侵权复制品的情形。《意见》认为，当事人实施预训练数据使用行为时，不得助长对盗版网站的访问和盗版提供者收益的增长；但同时，在实践中，只有著作权人才能准确区分出哪些内容属于盗版。[28]因此，在判断此种行为是否会不当损害著作权人的利益时，《意见》主要考察行为人是否尽到了注意义务，如果行为人明知自己收集和使用的预训练数据是侵权复制品，且未采取必要防范措施，则其行为有可能对著作权人的利益产生不当损害。[29]此外，《意见》也建议权利人以适当形式向经营者提供盗版网站信息，以便经营者在收集数据时采取相应规避措施。[30] （四）其他合理使用条款的适用空间 《意见》指出，如果某个预训练数据使用行为不符合第30条之4的规定，也可以考虑对其适用日本《著作权法》中的另一个柔性合理使用条款——第47条之5，即“附随着信息处理或其结果提供的轻微利用”条款。例如《意见》认为，为了检索增强生成（RAG）而制作将作品转换为向量的数据库时所伴随的作品复制和传播等行为，可以适用该条款。[31] 第47条之5规定，在通过电子计算机进行信息处理来创造新的知识或者信息时，当事人可以在必要限度范围内以任何形式使用作品。日本文化厅著作权课在法律解读文件中指出，制定该条款，是因为此种使用行为能够促进对作品的利用、创造出新的知识或信息，具有一定的社会意义；且在使用程度轻微的情况下，基本上不会对著作权人原有的作品销售市场产生影响；同时，在使用电子计算机进行信息处理时，为了创造出质量更高的知识和信息，势必要使用大量作品，而让经营者逐一与权利人签署许可使用合同，在现实中是比较困难的。[32] 《意见》强调，适用第47条之5时，需要注意以下两点：第一，当事人的作品使用行为应当是一个附随行为而非主要行为，即必须是伴随着上述信息处理或其处理结果提供行为的实施而出现的；如果行为人以提供作品独创性表达为主要目的，则不可对其行为适用该条款。[33]第二，使用作品的程度必须是轻微的，具体需要根据使用部分占完整作品的比例、数量、使用时的显示精度等要素来综合判断。[34] 除了第30条之4和第47条之5，《意见》也提到，特定场景下的预训练数据使用行为可能符合日本《著作权法》中其他合理使用条款的适用条件，例如以私人使用为目的的复制（第30条）、引用（第32条第1项）、学校及其他教育机构的复制等（第35条），但不是所有的合理使用条款都允许当事人以任何形式使用作品，例如第30条仅适用于复制行为。[35] 三、生成阶段的行为性质及责任认定 完成对基础模型的开发和训练后，经营者便会对外提供含有基础模型的软件和服务。此时，用户可以通过向这些软件输入指令，来获得由AI生成的文字、图片、视频等内容，并对这些内容进行复制、传播等后续使用（以下简称为“生成阶段的行为”）。对此，人们最为关注的问题是，当人工智能生成物中含有他人作品的独创性表达时，上述生成阶段的行为是否构成著作权侵权？ （一）生成阶段的行为性质分析 《意见》指出，这个问题可以按照一般的著作权侵权认定思路来分析。[36]在日本，著作权侵权行为的构成要件与我国的“接触+实质性相似”标准类似。[37]《意见》着重分析了其中的接触要件，因为在使用AI进行内容生成时，存在一种特殊情形，即由于开发者、服务提供者与最终用户的角色分离，用户并不了解开发者和服务提供者在训练模型时使用了哪些数据，因此有可能确实不认识预训练数据中含有的作品。对此《意见》认为，用户在使用生成式人工智能时，客观上已经认可了对该作品的接触，因此在生成物与预训练数据中含有的他人作品相似的情况下，原则上可以推定接触要件成立，除非该模型被采取过防止输出该作品独创性表达的技术性措施。[38] 《意见》也指出，即使在使用AI进行内容生成的情况下，用户也完全有可能认识所涉作品。[39]典型的例子是用户输入的提示词与特定作品有关，比如用户向AI输入了已有作品的标题等信息，或者将他人作品图片作为提示词输入图像生成软件中等，此时接触要件也成立。[40]相反，如果用户确实不认识某个作品，并且用户使用的基础模型的预训练数据中也不包含该作品，《意见》认为，此时生成结果与所涉作品只是偶然一致，接触要件不成立。[41] 需要注意的是，生成阶段的行为即使符合著作权侵权行为的构成要件，如果存在日本《著作权法》规定的合理使用情形，也不构成侵权。日本文化厅著作权课在“AI与著作权”讲座中指出，为了个人欣赏而进行图像等内容生成的行为，属于著作权法第30条规定的“以私人使用为目的的复制”，可以在不经著作权人许可的情况下实施。[42]至于用户在生成阶段的何种行为可能构成侵权，《意见》并无具体列举或说明。 （二）生成阶段的行为责任认定 《意见》指出，如果生成阶段的行为构成侵权，用户作为物理上的行为实施主体，通常应承担侵权责任。[43]问题在于，开发和训练基础模型的AI开发者以及向用户提供软件的AI服务提供者是否也应承担责任？《意见》认为，责任主体的问题需要根据个案的案情具体分析，从基础模型生成的内容含有涉案作品独创性表达的概率高低、当事人是否采取了防止AI生成与已有作品相似内容的技术性措施等角度来进行综合考量。[44] 如果生成阶段的行为构成著作权侵权，制裁手段包括民事责任和刑事处罚，其中民事责任包括停止侵权、损害赔偿、采取预防侵权发生的措施等。《意见》对这些制裁手段进行了介绍，其中有以下几点可以关注：第一，损害赔偿责任的承担以责任主体存在过错为前提，如果没有过错，权利人可以考虑行使不当得利返还请求权；第二，权利人可以要求责任主体采取预防侵权发生的措施，例如将作品从预训练数据集中删除、对特定的提示词设置不予生成的回复等，前提是后续引发侵权的可能性较高，且承担责任的主体中有能够采取此等行为的开发者或服务提供者；第三，权利人可以要求行为人销毁生成物，但销毁基础模型的请求一般不予支持，除非该模型有很高的概率会生成含有作品独创性表达的内容。[45] 四、人工智能生成物的可版权性 对于人工智能生成物能否构成著作权法意义上的作品的问题，早在《意见》出台之前，日本就已进行过多次讨论。 1993年，日本文化厅在《著作权审议会第9小委员会报告书》中指出，人类为了创造性地表达思想感情，在创作过程中将计算机系统作为道具使用，由此创作出来的内容的可版权性应予以肯定。[46]计算机系统是否被用作道具，取决于人类是否具有“创作意图”（指将思想感情以外在表达的形式呈现出来的目的）以及为了得到具体内容是否实施了具有“创造性贡献”的行为。[47] 遵循上述思路，日本文化厅著作权课在“AI与著作权”讲座中指出，在使用生成式人工智能的场景下，如果人类仅仅是按下“生成”键、没有给出任何指令或者指令很简单，此时由AI自主生成的内容不属于作品；但在人类为了创造性地表达思想感情而将AI作为道具进行使用的情况下，人工智能生成物可以构成作品，作者是使用AI进行内容生成的用户。[48] 对于如何判断AI是否被作为道具进行使用，尤其是人类是否实施了具有创造性贡献的行为的问题，上述讲座并未深入分析。《意见》进一步回应了这一问题，认为“指令的具体性”是影响认定的因素之一，具体需要结合提示词的量和内容（即用户输入的指令对生成物的独创性表达是否具有创造性贡献）、用户进行内容生成时的尝试次数、是否从多个生成物中进行了选择等因素来综合考量。[49] 由于用户可以对AI输出的内容进行修改，人工智能生成物中也可能包含着身为人类的用户自主创造的内容。《意见》指出，人类创造的部分和AI生成的部分应当被分别评价，即使生成物中的部分内容经过人类的调整而具有独创性，这并不能使其中完全由AI生成的部分被认定为作品；反之，即使由AI生成的部分不构成作品，由人类创造的部分依然可以被认定为作品。[50] 《意见》对于生成式人工智能的可版权性问题着墨不多。若需要做更进一步的考量因素归纳和分析思路总结，有赖于后续审判经验的积累。 五、小结 《意见》展示了日本文化厅文化审议会对于与生成式人工智能相关的著作权法律问题的基本观点。不过在《意见》发布后，日本社会各界对相关问题依然持有诸多不同看法，争议仍在持续中。[51]同时，《意见》制定者自身对于这些问题的看法也可能随着未来技术的发展而发生变化。因此，有必要持续观察日本对相关问题的研究动向。 [1] 作者为百度公司法务部员工。 [2] 文化審議会著作権分科会法制度小委員会「AIと著作権に関する考え方について」（2024年3月15日）。 [3] 同2，1頁参照。 [4] 同2，1頁参照。 [6] 同5。 [7] 同2，2頁参照。 [8] 同2，2頁参照。 [9] 同2，2頁参照。 [10] 《意见》的制定机构是日本文化厅文化审议会下属的一个小委员会。根据日本《文化财保护法》第153条规定，文部科学大臣和文化厅长官在做出一些重要文化事务决策前，必须先咨询文化审议会的意见。因此，文化审议会在日本政府中具有特殊地位和影响力。有学者指出，它是一个“超越‘咨询’职能的法定专家机构”，对日本文化财事务握有实质权限，其审议结果直接左右政府的决定。参见赵姗姗：《文化遗产的法律保护: 中日比较与本土选择》，载《国外社会科学》2018年第6期，第29页。 [11] 文化厅著作权権課「著作権テキスト（令和5年度版）」（2023年）65頁参照。 [12] 文化厅著作権課「デジタル化・ネットワーク化の進展に対応した柔軟な権利制限規定に関する基本的な考え方」（2019年10月24日）1頁参照。 [13] 同12。 [14] 「著作権法の一部を改正する法律の概要」（2018年）1頁参照。 [15] 第30条之4规定：“在下列情形或者对作品的使用不是为了自己享受或使他人享受作品所 表达的思想或感情的其他情形下，在必要限度范围内，可以以任何方式使用该作品。但是，在根据该作品的种类、用途以及使用作品的方式，（上述使用）会对著作权人的利益造成不当损害的情况下，不受本条款限制。……二、用于信息分析（指从多个作品以及其他大量信息中，将与构成该等信息的语言、声音、影像以及其他要素相关的信息提炼出来、进行对比、分类以及其他分析）的情形；……” [16] 同12，6頁参照。 [17] 参见郑重：《日本著作权法柔性合理使用条款及其启示》，载《知识产权》2022年第1期，第117页。 [18] 同2，19頁参照。 [19] 同2，20頁参照。 [20] 同2，21頁参照。 [21] 同2，21頁参照。 [22] 同12，9頁参照。 [23] 同2，23-24頁参照。 [24] 同2，23頁参照。 [25] 同12，9頁参照。 [26] 同2，25頁参照。 [27] 同2，25-27頁参照。 [28] 同2，27頁参照。 [29] 同2，28頁参照。 [30] 同2，27-28頁参照。 [31] 同2，22頁参照。 [32] 同12，51頁参照。 [33] 同2，22頁参照。 [34] 同2，22頁参照。 [35] 同2，31頁参照。 [36] 同2，32頁参照。 [37] 日本认定著作权侵权时采用的是“依据性+相似性”二要件标准。其中，“依据性”是指“与已有作品接触，在自己的作品中使用该已有作品”。文化厅著作権課「AIと著作権」（2023年6月19日）19頁参照。 [38] 同2，34頁参照。 [39] 同2，33頁参照。 [40] 同2，33頁参照。 [41] 同2，34-35頁参照。 [42] 同37，46頁参照。 [43] 同2，36頁参照。 [44] 同2，36-37頁参照。 [45] 同2，35-36頁参照。 [47] 同46。 [48] 同37，57頁参照。 [49] 同2，39-40頁参照。 [50] 同2，39-40頁参照。
来源：网络法实务圈（公众号） 编辑：王晨雅
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楼主: admin
发表于 2024-6-9 09:29:22
