邹韧、邱治淼
导读：众所周知，“洗稿”一词来源于网络。根据百度百科的解释：“‘洗稿’就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。”那么从《著作权法》的角度对“洗稿”这一行为该怎样理解，《中国新闻出版广电报》记者为此采访了多位版权专家。
1.“洗稿”和抄袭剽窃性质一样吗？
谈到“洗稿”一词，让大家开始关注还是今年1月，自媒体人六神磊磊在公众号向另一位自媒体人周冲开炮，并列举出许多证据，证明周冲涉嫌“洗稿”。随后周冲也立即回应，并找到律师证明自己的行为在法律上不构成抄袭。一时间，“洗稿”一词走进了人们的视野，也引起了越来越多原创作者的关注。
那么究竟“洗稿”行为从《著作权法》的角度讲，与抄袭剽窃的性质是否一样呢？
据武汉大学知识产权高级研究中心副主任王清分析，“洗稿”大致有两种类型：一种是以近似或者不同标题替代原始标题而内容基本不变；另一种是以近似或者不同标题替代原始标题，但内容表达有不同程度的变化。根据《著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可复制其作品的行为构成侵犯复制权。鉴于《著作权法》里存在“思想与表达二分”原则，若“洗稿”属于第一种类型，该行为显然侵犯了著作权人的复制权。同时，由于其掩盖真实来源，又构成侵犯著作权人的署名权。若“洗稿”属于第二种类型，则应适用“接触+实质相似”的侵权认定方法来判断“洗稿”作品是否与原作品构成实质相似。
关于“洗稿”是否等同于抄袭剽窃的问题，王清认为，首先应说明的是，修改前的《著作权法》同时出现了抄袭与剽窃，但因两个术语含义相同而在修订后《著作权法》仅保留了剽窃。其次，根据参与立法者的解释，剽窃包括“全抄”和“抄精华”，且剽窃行为均掩盖真实来源。因此，“洗稿”与剽窃本质上无差别，如果一定要说差别的话，只能说一个是行业术语，一个是法律术语。
对此，华中科技大学法学院教授熊琦也认为，如果严格从《著作权法》的角度来分析，“洗稿”行为本质上就是抄袭。因为作品必须具备独创性，而“洗稿”行为是将他人作品原有的表达仅作不改变实质性内容的调整，例如改动句式、改变用词等，但表达的实质内容、逻辑顺序和分析视角等基本一致，上述改动显然没有达到原创性要求。
这与同济大学法学院知识产权学院教授张伟君的看法也是一致的，张伟君认为，“洗稿”是否构成抄袭或剽窃的标准与任何抄袭或剽窃文字作品的判定标准没有什么差别，关键看“洗稿”后的文章是否利用了原作品的独创性表达，如果回答是肯定的，就是抄袭或剽窃。
而华东政法大学知识产权学院教授丛立先则提出了自己的看法，他认为“洗稿”这个词是一种社会行为现象的通俗化描述，并不是一个界定清楚的法律概念。从目前大家所了解的“洗稿”行为来看，并不等同于抄袭剽窃。因为“洗稿”行为可能是抄袭剽窃，也可能是非法演绎，还可能是合理使用，亦可能是借鉴创意思想的新创作。而抄袭剽窃只是“洗稿”行为当中的一种。
2.如何认定作品被“洗稿”了？
众所周知，《著作权法》不保护思想，只保护思想的表达，那如果“洗稿”者并没有完全抄袭原创作者的作品，而是把该作品的意思换成自己的语言风格写出来，作为著作权人该如何认定自己的作品被别人“洗稿”了，从《著作权法》的角度对此是否有一个衡量标准？
据中央民族大学法学院博士后邱治淼分析，在判断“洗稿”行为是否具有《著作权法》上的可责性时，首先要根据《著作权法》的目标确定某部作品所能获得保护的强度。独创性高低与保护强度成正比。针对保护强度高的作品的复制形式和类型更有可能归入侵权。同时，“洗稿”作为一种写作也具有千姿百态的形式和类型，不可能以一种事先拟定的标准进行判断。如果“洗稿”文改编原文的力度特别大，达到了“转化性使用”的高度，则构成合理使用的概率就非常高。在这种情况下，即便是针对原作的“洗稿”，也不存在《著作权法》意义上的可责性。相反，“洗稿”的本意是想逃离《著作权法》的规制范围，但客观上没有达到独立创作的高度，则任凭“洗稿”者使出浑身解数篡改与转换原作，其最终的结果仍然落入了原作的权利范围之内构成侵权。因此，权利人必须结合自己作品的独创性高度与“洗稿”文的转化性使用程度确定自己的权利是否被侵犯。
对此王清也提到，首先，“思想与表达二分”原则的适用被认为是《著作权法》领域一个知易行难的困难问题。之所以如此，皆因实践中思想与表达的分辨非常困难。其次，该原则的适用并非绝对，即，即便思想与表达在个案中能够截然分开，思想也不受《著作权法》保护。“思想与表达二分”原则的适用需要采用所谓的“抽象——过滤——比对”法，即首先“抽象”所涉两部作品的思想，然后过滤掉思想，再比对表达。根据其抽象程度，思想通常被划分为抽象思想（简单思想）和具体思想（详细思想）。而该原则通常被适用来排除对抽象思想而非具体思想的保护，因为抽象思想难以构成作品的实质性部分，而具体思想可以。实践中的例子就是文学作品中的“情节”。根据“洗稿”的本质，王清认为，即便洗稿作品完成采用“洗稿”人不同的语言风格表达，只要其满足“接触+实质性相似”条件，“洗稿”仍然是“洗稿”而不是创作行为。
对于如何认定本人作品遭到“洗稿”，熊琦特别谈道，判定标准其实与认定其他构成实质性相似的侵权行为并无本质差异，其实从近期“琼瑶诉于正”案件中适用的认定方法就完全可以适用于对“洗稿”行为的判断，两种行为的本质是相同的。
3.“洗稿”软件操作者难辞其咎吗？
随着科技的发达，对于一些专业“洗稿”者，会通过使用专业的软件，俗称“洗稿”神器进行“洗稿”，那么如果稿件是用机器“洗稿”完成的，一旦被认定“洗稿”已构成侵权行为，侵权责任该由谁来承担？而刊登文章的网站会不会承担连带责任呢？
曾经有人评价《著作权法》是技术之子。对此邱治淼解释说，由于《著作权法》的很多规则都是针对新技术带来的利益冲突所作出的调整与适应。现在国内法院尚未针对利用“洗稿”神器专业软件进行“洗稿”的性质进行明确定位的判决，可见这是一个充满争议的问题。这里面涉及人工智能写作是否构成创作以及形成的结果是否构成作品，从而是否能获得《著作权法》保护等一系列问题。而现有的法律没有提供明确答案，国内外学者的观点也是见仁见智，莫衷一是。
邱治淼认为，在无法事先获得明确证据是“洗稿”神器所为的情况下，应遵循客观标准，以网络发表的作品为判断标准，这样可减少很多举证麻烦。基于此，不论是否为“洗稿”神器所为的侵权行为，承担责任的人应该归属于作品上署名的主体。至于刊登文章的网站则根据其是否构成帮助侵权或者替代侵权来确定，如果构成则承担连带责任。网站负有初步审核与跟踪反馈的义务，并与作者签署了相关合同，但这些合同并不能免除它们的相关法定责任。
熊琦则表示，运用软件进行“洗稿”是现今较为常见的一种“洗稿”方式，软件本身只是一种工具，因此侵权人当然是利用软件“洗稿”并传播该作品的主体。至于刊登文章的网站是否承担侵权责任，要看网络服务提供者是否在传播该作品上存在主观过错。与传播一般侵权作品的行为相比，网络服务提供者是否存在主观过错的判断更为困难。由于作品的标题和具体表述都有改动，网络服务提供者在多数情况下很难以技术或人力手段在事前发现，因此根据我国《侵权责任法》和相关信息网络传播权司法解释的规定，很难直接根据传播行为认定网络服务提供者构成共同侵权，但如果有证据证明网络服务提供者与“洗稿”者有合作关系，或者在通知网络服务提供者撤稿后无正当理由不撤稿的，网络服务提供者就必须承担共同侵权责任。
对此，丛立先和张伟君也表示，如果“洗稿”形成的作品构成侵权，那么该作品上署名的作者应承担侵权责任。另外，丛立先还谈道，如果“洗稿”行为被认定为抄袭剽窃或非法演绎，而该行为又是由“机器”完成的，在这种情况下，“机器”所属的公司应承担侵权责任，而一般情况下刊登的网站承担连带责任，特殊情况下如果符合避风港规则的话，网站可能免责。
4.向经典致敬与“洗稿”有什么区别？
生活中除了文章，电影作品是否也会存在“洗稿”的行为，例如在某部影片中，导演将多部经典影片的经典桥段，放到自己的影片场景中，并解释为向经典致敬，这种情况是否属于“洗稿”行为，权利人能否维权，所谓致敬的桥段有多少就构成“洗稿”行为？
其实，电影桥段的借鉴在电影界很常见。熊琦举例说，近年奥斯卡获奖电影《爱乐之城》中的诸多场景和表演，就致敬了历史上的多部经典歌舞片，但却包含了极高的独创性。但我国有些电影和电视剧的具体情节与他人电影作品的雷同达到了极高的程度，显然构成了侵权行为。如何区分“洗稿”和致敬，一方面要看相似的是思想还是表达，另一方面还是要回归到作品的独创性上进行判断。首先，相似的层面越抽象，越属于思想层面，越不构成对表达的复制；反之，如果相似的层面越具体，则越属于表达层面，构成侵权的可能性也就越高。其次，如果新电影作品在重现已有场景的时候加入了作者自己的创意，构成了对原场景的创新，显然也不构成侵权。另外，如果电影桥段构成戏仿，即对已有作品表达的调侃、讽刺等，则可能属于转化性使用，被纳入合理使用范畴而不构成侵权。
而邱治淼则分析认为，这种行为涉及现代创作中常见的混创问题。不能对各种千奇百怪的创作形式以一成不变的规则等同视之。首先，从“质”的角度来讲，经典电影的经典桥段是作品的精华部分，其保护强度与其独创性高度成正比。此时，法律看重的是混创电影作品从经典影片中挪用部分原作的价值与意义，而不是相对于混创作品而言的价值与意义。在这种情况下，侵权的可能性是非常高的。其次，从“量”的角度而言，混创作品挪用多少片段才是适量的并没有一个绝对客观和确定的标准。再次，并非所有的混创行为都为法律所不许。对经典作品的戏仿或者其他转化性使用程度较高的创作都有可能获得法律的额外开恩。这与《著作权法》鼓励创作的宗旨是相符的。最后，要以审慎的态度对待目前出现的各种新型创作现象。过度宽松或者过于严苛皆非良策。作为激励创作和知识传播为最高己任的《著作权法》始终应当将这一目标作为判断是非的最高标准。
对于这种情况，丛立先也表示要视具体行为而定，不能类型化地一概认为是侵权。要看是否构成对原作品的非法演绎或非法汇编，如果是未经原著作权人的擅自改编或者汇编，则要承担相应的侵权责任。当然，这种情况也可能构成合理使用。
张伟君则认为，如果不是为了评论或介绍一个电影作品的需要，未经电影作品著作权人许可，将多部经典影片经典桥段，改成自己影片的场景放在自己的影片中，如果是直接复制经典电影画面的片段，一般来说就是侵权行为。如果是模仿经典影片的桥段或者说情节，自己拍摄成新的影片，则涉嫌对电影剧本的作者的侵权，当然，是否构成侵权，得看该桥段是否属于具有独创性的作品，如果是，则有侵权的风险。致敬桥段的多或者少，并不是判定侵权与否的关键。（邹韧）
法官析法
判断“洗稿”构成侵权有几个标准？
最近网络上出现的“洗稿”现象以其变幻无常且形式多样的面目引起了太多权利人的关注，很多人认为这是一种新的侵权方式。那么，如何认定“洗稿”已构成侵权行为呢？
笔者认为，衡量“洗稿”是否构成侵权并非易事，因为“洗稿”一般是为了逃避《著作权法》对“抄袭型复制”的打击而进行的隐匿型复制。这种复制不再逐字照搬或者明目张胆地抄袭，而是在抄袭时对原作进行了比较大的改动或者相当程度上的调整和演绎，这样判断其是否侵权增加了难度。笔者认为，如果从以下几个方面逐步分析，再隐蔽的抄袭也将无处遁形。
廓清著作权的“长宽高”
通常情况下，除了从著作权的基本概念入手外，还必须廓清著作权的“长宽高”以确定一部作品所应给予的保护力度和对侵权行为的打击幅度。
所谓著作权的“长度”，即是指权利期限，其中最为重要的前提就是确定作品的发表时间点，只有在后作品抄袭了在先作品时才存在判断侵权与否的问题；所谓著作权的“宽度”，即是指权利内容，因为著作权是“一束权利”，所以明确其权利范围和类型也是一个前提；所谓著作权的“高度”，即是指权利保护的对象之独创性高低，独创性越高其享受的保护力度就越强，独创性越低则享受的保护力度就越弱。
著作权立法背后的理论基础是功利主义，就是用尽可能小的社会成本激励原创性表达的生产，其理论根据是福利经济学，即，通过限制非创作者复制原创作品的能力来刺激创作从而达成促进社会总体福利的制度目标。执法机关根据作品的独创性高低来微调作品的保护强度与幅度是为了更好地实现著作权激励原创和促进创新的宗旨。
三步确定“洗稿”行为性质
确定“洗稿”行为的性质可以通过三步来确定。
第一步：解剖。即，确定原创作品的哪些部分或元素为著作权的适格保护对象以及被控侵权作品的哪些部分构成对前者的复制。这一步往往称为“初步相似判断法”或“外部测试法”。这一步重点解决的是被控侵权作品复制了原创作品的哪些被保护元素。同时，更为关键的是，通过对原创作品的审视，可以确定对该作品的保护力度，进而确定被控侵权作品的复制形式和类型的可诉程度，即，原创作品独创性程度越高，其享有的保护力度就越强，则被控侵权作品的复制形式和类型就越有可能遭受《著作权法》的追责，反之亦然。
第二步：接触+实质性相似。因为在大部分案件中，很难获取复制的直接证据，原告可以通过证明以下两点而确立被告的复制：（1）被告接触了原告的作品；（2）被告与原告的作品在受保护要素上构成实质性相似。在互联网条件下，证明接触的门槛降低了。只要原告证明自己的作品先于被告的作品网络发表，且彼此在大致相关的网络平台上发表创作，基本可以满足接触的证明要求，关键是证据链的掌握。著作权侵权的关键问题是被告是否复制了原告的作品且对原告作品的原创性元素的复制是否达到了实质性的程度。这里需要运用“整体观感测试法”，而不能简单地对两部作品进行肢解式的僵化比较。
第三步：侵权的豁免与适用。即便经过上述测试法，能够证明被告接触了原告的作品，同时被告的作品与原告的作品构成实质性相似，也并不必然构成侵权。被告可以证明其作品系创作上的巧合，独立创作或者来自于更早的公知素材。如果使用的量并不大，则可以援引“法律不计琐事原则”予以抗辩。如果是潜意识抄袭所致，则可以援引无辜侵权抗辩。此外，诸如权利放弃和权利滥用等都可以作为侵权抗辩的理由。当然，最坚实的抗辩手段是合理使用。如果上述所有抗辩手段穷竭使用之后仍然无法得到豁免，则构成侵权。
“洗稿”不完全等同于抄袭剽窃
“洗稿”不完全等同于抄袭剽窃。如上所述，是否主观上具有抄袭剽窃的故意并不是实际上构成抄袭剽窃的衡量标准。即便主观上没有这种故意，也有可能构成抄袭剽窃，譬如潜意识抄袭。
反之，即便主观上有抄袭剽窃的故意，客观上也有可能不构成抄袭剽窃。例如，在真正操作时，有可能因为改动或演绎的幅度过大，加入了过多的独创性表达，以至于复制的部分微不足道，这种情况下的“洗稿”反而是创作，形成了新的受保护作品。
换言之，判断“洗稿”是否构成抄袭剽窃的根本标准就是看最终的结果是处于“抄袭型复制”“演绎型改编”和“独立型创作”的哪一种。前两种在未获许可的情况下均构成侵权，第三种情况则尚未落入原创作品的保护范围之内，因而不构成侵权，也就谈不上抄袭剽窃。有的“洗稿”者认为，引用了原作后注明出处和作者后就是合理使用，就可以逃避法律的制裁。这种观点是对《著作权法》的一种误解，并非只要注明来源和作者就绝对是合理使用，使用他人作品实质性部分或者涉及改编时最好事先获得许可，并不是所有的情形都可以主张“引用”，不当引用也构成侵权。衡量抄袭剽窃的根本标准是窃用他人作品漏失来源与出处并因此构成对读者的欺骗。（邱治淼） （作者系中央民族大学法学院博士后）
编辑：尹芳芳 | 
楼主: 殷玉鑫
发表于 2017-2-16 10:23:43
