媒体与版权案例集锦

刘海明

【案例】
东京电视台警示优酷 要求其停止盗播行为

2012-01-14 04:06:20　来源: 新京报(北京)　有13人参与

本报讯 日本东京电视台（以下简称东电）昨日再次向优酷发出警示函，要求优酷删除东电所拥有版权的《火影忍者》、《死神》、《银魂》等众多动漫内容，清理优酷自身网站上超过70万条的相关盗播链接。

东电称对优酷的蔑视感到震惊

去年12月19日，东电曾发函要求优酷删除上述受中国法律保护的动漫内容，并同时给优酷在盗播动漫节目上投放广告的广告主发出警示函。“然而，我们震惊地看到《火影忍者》等动画仍然在优酷网上被非法播放。更加严重的是, 这些内容甚至仍在每周更新。优酷对版权的公然蔑视，以及无视一系列通知之行为，不仅让东京电视台,也让整个日本动漫产业感到震惊。”东电在信中表示。

东电亦表示，除非优酷立即纠正不道德行为, 否则东京电视台与优酷在未来合作的大门将永远关闭。东电还将保留进一步间接或直接在中国或国际上采取法律行动的权利。

土豆、乐视同时屏蔽优酷


优酷发言人昨日表示对这一警告不予置评。但优酷昨日正式发布消息称，已在海淀法院起诉土豆不正当竞争。优酷称，土豆网宣传向优酷索赔1.5亿元人民币后，导致众多的媒体跟进宣传报道，还导致优酷的股价下跌，已经给优酷造成了严重的经济损失，因此优酷要求土豆网停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿480万元的经济损失。

土豆网发言人对此回应称，优酷盗播《康熙来了》扰乱了行业秩序，却贼喊捉贼，反诉土豆不正当竞争，非常可笑。此前优酷也曾宣布起诉土豆盗播并索赔1亿元，但土豆从未收到立案通知，因此优酷此举纯属恶意炒作。

此前一天，土豆、乐视等视频网站同时宣布，禁止优酷的视频搜索引擎索引、抓取其网站视频的内容，其理由相似，均称优酷未能公正地对搜索内容进行排序，并贬低了其网站的视频访问速度。

http://news.163.com/12/0114/04/7NMV7H5R00011229.html


没那心思想 [网易上海市网友]： 2012-01-14 08:31:23 发表
优酷个垃圾``还说什么和东电合作搞直播``原来是挂羊头卖狗肉``
顶[0]

刘海明

【案例】
维基百科宣布关站24小时抗议网络反盗版法
2012-01-17 04:23:51　来源: 网易科技报道　有2503人参与 手机看新闻 转发到微博(11)
网易科技讯 1月17日消息 据国外媒体报道，维基百科创始人吉米·威尔士（Jimmy Wales）今日通过Twitter正式确认，为抗议充满争议的《禁止网络盗版法案》(SOPA)，维基百科网站将于美国东部时间本周三零点起实施关站24小时（即关闭时间为北京时间周三下午1点至周四下午1点）。

威尔士与去年12月时就维基百科是否以关站来抗议该法案征求了用户意见，虽然用户大多支持威尔士的决定，但维基选择于此时进行关站抗议仍让人略感意外。由于该法案遭到大规模抗议，反对者们在上周取得了初步成功，暂时制止了美国国会通过该法案的可能。

上周五下午，该法案的提议者美国共和党表示他们已经移除了该法案中的部分关键条款。随后，白宫方面也发布声明表示，奥巴马已撤回对该法案的支持。然而，就威尔士在Twitter上的对话记录来看，其本人仍非常担心目前法案的“暂时搁浅”或仅仅是一种政治手段。

该法案支持者认为，该法案有助于进一步打击网络盗版行为，进而保护版权所有者的相关权益。但反对者则认为，法案已经脱离了它的初衷，并且在干涉互联网体系方面走得太远。

维基百科确认关站的消息目前被舆论认为或引发“核弹效应”——SOPA其他的反对者或也将就此宣布参与维基百科的行动，于1月18日实施关站。（卢鑫）

Jimmy Wales 部分 Twitter 问答摘要：

“仅有英文版百科全部关闭，但行动是全球性的。比如，德文维基百科将挂出条幅声援。”

“comScore估计英文维基百科每天从全球接受2500万次访问。”


“马丁·路得·金：‘自由从来不是统治者慷慨赐予的；它必须由被统治者争取而来。’——本周三，维基百科就将自己争取（自由）。”

“同学们！（如果你需要用维基查询资料），请赶紧完成你们的家庭作业。维基百科周三将因为抵制恶法而关闭！”

“有人跟我说，不要相信SOPA被打败了的鬼话，它随时有可能借PIPA还魂！”

“SOPA现在确实瘫痪状态，但PIPA势头依然强劲。就在昨天华盛顿消息称，Reid（LinkedIn老总Reid Hoffman）重申了他希望撤销此法案的计划。”

“我很骄傲在某种很小的方式上，在反对审查方面我能成为领导角色。但这也是基于维基社群对我的信任。”
http://tech.163.com/12/0117/04/7NUNDNQA000915BF.html

默多克批评奥巴马与盗版商为伍
2012-01-17 04:00:00　来源: 广州日报(广州)　有6人参与 手机看新闻 转发到微博(0)
本报讯 传媒大亨鲁伯特·默多克自开设社交网站账户以来，在网上发表的言论多次引起关注，近日，他又发言抨击奥巴马政府在互联网盗版立法上的立场。

据报道，默多克在网上写道：“看来，奥巴马跟硅谷那些凭借盗版、赤裸裸的剽窃行为来威胁所有软件开发者的人是一条战线上的。”


报道称，默多克这番言论直指美国白宫14日发表的一份声明，奥巴马政府在声明中称，对部分反网络盗版法的内容不予支持。

白宫的声明写道：“我们虽然相信外国网站的网络盗版现象是个需要严肃立法回应的严重问题，但我们不支持可能妨碍言论自由、增加网络安全风险或削弱有活力、革新性的全球互联网的立法”。

声明还称，任何反网络盗版的作为必须防范对合法活动进行网络审查的风险，并且不允许对美国大小企业的活力创新造成阻碍。

报道称，奥巴马政府的立场对传统媒体如默多克的新闻集团来说可谓是一个“打击”，因为这些媒体担忧盗版问题会损害它们的经济利益，因此一直大力游说通过反盗版法案。

http://news.163.com/12/0117/04/7NUMTVQJ00014AED.html

刘海明

【案例】
女博主博文被篡改变广告 状告《知音》一审胜诉
2012-01-17 08:35:29　来源:
大河网(郑州)　有39人参与

法院判涉案企业赔两万元并在《知音》上公开道歉

2008年，曹女士以“夏季紫罗兰”为网名开了博客，并在此后获得了“草根名博情感十大新锐”等多项荣誉，博客点击量高达数千万。

2010年1月6日，曹女士根据一位女网友的倾诉，写下名为《惊叹老公的小三竟然如此纯净魅惑》（下简称《惊》）的博文。“3月11日，女网友打电话质问我怎么把她的故事卖给减肥药厂，还登上了杂志。”随后，曹女士发现自己的博文发在《知音》杂志上，被改名为《幸福坍塌，如仙的钢琴老师让我落荒而逃》（下简称《塌》），成了减肥品广告软文。“原文照搬后，结尾还多了一段情节。说我文中的女主人下定决心离婚，然后用了广州绿瘦公司生产的绿瘦D款减肥品，竟然女性魅力焕发，身边追求者趋之若鹜。”曹女士说。

更让曹女士感到气愤和委屈的是，原本被网友视同“知心姐姐”、当做情感倾诉对象的她，因为这事，成了网友“声讨”的目标，“名声大损”。2010年3月，本报曾就此事进行了独家报道。

由于讨要说法无果，曹女士将《知音》杂志社、广州绿瘦公司告上法庭，要求赔偿11万元（其中含1万元精神损失费）；停止侵犯她的著作权，判令被告在《知音》杂志上书面道歉，公开道歉一个月。

【判决】

《知音》立即停止侵权 药厂赔偿2万元

1月3日记者获悉，郑州市中级人民法院对此案作出一审宣判。

法院认为，《塌》文与《惊》文的人物、故事情节基本相同，《塌》文约有2200字，其中约有1600字与《惊》文完全相同。因此可以认定广东绿瘦的《塌》文系剽窃、抄袭曹女士的文章。

对于曹女士提出的赔偿经济损失11万元的诉讼请求，法院认为，在实际损失和广东绿瘦违法所得不能确定的情况下，酌定赔偿经济损失2万元。

最终，市中院一审判决，湖北《知音》杂志社立即停止出版、发行含有涉案作品的《知音》杂志；广东绿瘦减肥公司判决生效30日内在《知音》杂志上刊登致歉函，向曹女士公开致歉，并赔偿2万元经济损失。

对此，曹女士不服，目前已向河南省高级人民法院提起上诉。曹女士认为，一审法院只判令《知音》对她承担停止侵权的民事责任，而依据广告法的规定，《知音》杂志社没有尽到审查义务，涉嫌违反《广告法》，要求法院支持她一审全部诉求。

【发展】

博文遭网站盗用 将再针对诸网站提起诉讼

“不仅仅是杂志侵权，我发现我的博文还在网上被大量转载”。昨日，曹女士告诉记者，为了维护在虚拟网络上的合法著作权，她决定再次拿起法律武器。

曹女士说，在维权过程中，她发现湖北知音网站从2009年开始，先后转载了她100多篇博文。“其中有90篇注明了作者来源，有近40多篇未标注我的名字。而且，从2010年3月我发现《知音》杂志刊载侵权广告后，已经明确在博客和博文处声明‘未经授权，不得转载’，但知音网站却一直继续转载我的博文，其中一些还以知音网情感专家级情感答疑的形式出现。”

昨日，记者登录知音网看到，曹女士的博文确有多篇被转载，其中一些博文在网页中注明来源为“夏季紫罗兰的博客”，而有些则注明来源为“女性博客”。

曹女士说，目前，她已经在巩义市公证处对她博客中1000多页博文进行了保全公证，并开始着手搜集证据，下一步，她打算将对涉嫌侵权的网站提起诉讼。

http://news.163.com/12/0117/08/7NV5QGDF00011229.html

刘海明

【案例】
美国反网络盗版议案遭多家网站抵制(图)

2012-01-19 07:21:00　来源:
人民网(北京)　有30人参与

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核心提示：近日，美国反网络盗版议案遭谷歌、微软、Facebook等多家网络公司抵制。维基百科于早些时候关闭了其英文站点以抗议众议院出台“对于互联网的开放性来说非常危险”的两项相关法案。

虽然谷歌今日没有关闭网站，但是却将整个logo蒙上了黑匣子，鼠标移动到黑匣子上会显示：“告诉议会，请不要审核互联网”。并将标语并链接到名为：“End piracy, not liberty(反对盗版而非自由)”的专题页面。

今日维基百科将英文站点完全关闭，所有登录站点的用户都自动跳转到此抗议横幅页面。

美国当地非常流行的大型分类广告网站Craigslist同样在首页抗议SOPA议案。

人民网纽约1月18日电　  知名网站维基百科（Wikipedia）于今日早些时候关闭了其英文站点以抗议众议院出台“对于互联网的开放性来说非常危险”的两项相关法案。维基的举措得到了包括谷歌（Google）、Facebook、微软等多家互联网公司的响应。

据华尔街日报今日报道，美国众议院司法委员会将在本周晚些时候对备受争议的《反网络盗版法》议案（Stop Online Piracy Act，简称SOPA）和《知识产权保护法》（Protect Intellectual Property Act，简称PIPA）议案进行表决。如若该两项议案得以顺利出台，则将允许美国政府或版权所有者向法院申请禁令，过滤掉搜索引擎的部分搜索结果乃至屏蔽掉整个网站，以此进一步打击网络盗版，保护知识产权持有人的利益。此前，该两项法案受到好莱坞电影公司、大唱片公司等的积极推动，好莱坞电影版权所有人指责网络盗版损坏了他们的业务和员工的工作。

但包括谷歌、微软、雅虎、Facebook等大批互联网公司及人权组织在内的反对者们则担忧如果SOPA和PIPA成为正式法律，会导致对互联网的审查达到前所未有的水平，将让网络失去自由言论，甚至可能遭滥用，损害互联网的健康发展。一位用户留言评论道：“如果仅仅因为一位网友在上传到Youtube的影像中使用了没有版权的音乐，结果整个网站都可能被版权所有人要求法院将其关闭，我们将失去多少优秀的网络服务。”

维基百科、谷歌、Craigslist等多家网站则纷纷在昨日凌晨至今日早些时候对其首页改头换面，表达对SOPA及PIPA议案的抗议并号召广大互联网用户直接向议会表达抗议的声音，反对法案通过。维基百科的创始人威尔士（Jimmy Wales）在接受采访时谈到：“SOPA 是一项简陋而危险的法案,它并不能使网络盗版问题得到真正解决。” 他说，“互联网政策不应该由好莱坞制订。”

目前白宫方面也没有对该两项法案给予明确支持。美国总统奥巴马在上周末的演讲中表示，政府支持反盗版和保护知识产权，但也不会对SOPA和PIPA随意表态，因为其可能违背宪法第二修正案中有关言论和创作自由的条款。

(本文来源：人民网 作者：李牧)


http://news.163.com/12/0119/07/7O46V9FR00014JB6.html

刘海明

【案例】

北大新媒体：【Hold住你的微博著作权】全国微博用户正奔向3亿，但很多人没有微博维权意识。现有研究的共识：1）个人流水账似的生活记录不具有著作权2）只有具有“创新性”的内容才有著作权3）转发符合微博游戏规则，不构成侵权4）直接复制、出版而不注明出处、不付费，均构成侵权5）微博运营商应协助用户进行维权。

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admin

【案例】
春晚郭冬临小品被指抄袭日本节目

2012-01-24 04:12:21　来源: 新京报(北京)　有18138人参与

核心提示：2012年央视春节联欢晚会郭冬临领衔小品《超市面试》，被网友指出从设定到结构到包袱全部是抄袭日本小品《打工面试》。不少网友说，郭冬临的小品仅仅是加了一些本土化的段子，整体上几乎就是翻译过来的。

日本搞笑组合UNJASH的小品《打工面试》也是讲超市应聘者被店长当做小偷而引发的误会。

郭冬临、魏积安在龙年春晚上表演《超市面试》。

本报讯   2012年央视春节联欢晚会郭冬临领衔小品《超市面试》刚一结束，就有微博网友发帖称，该小品全面抄袭日本搞笑组合UNJASH的小品《打工面试》，从设定、结构到包袱几乎都一样。

网友贴出“面试”日本版

由郭冬临领衔，魏积安、冯巩共同出演的小品《超市面试》，讲述了超市费尽周折找到一个惯偷，结果尚未见到小偷的店长错误地把前来应聘的郭冬临当成了小偷。店长憋足劲要审问小偷，求职者为了得到工作也拼命想在店长面前表现，把店长审问小偷的每一句话都当成是考官对他的考验。结果加深了店长对郭冬临的误解，也因此闹出一连串的笑话，最后误会被解开，郭冬临得到店长赏识并应聘成功。

小品刚刚播完，微博网友Heart7_Laurant就发帖称，“春晚的下限在哪里！！！春晚郭冬临的小品《超市面试》从设定到结构到包袱全部是抄袭日本UNJASH的这个小品《打工面试》啊。”同时贴出日本小品《打工面试》的链接地址。

两小品情节多处雷同

微博一发，立即引发讨论、转发。不少网友说，郭冬临的小品仅仅是加了一些本土化的段子，从场景设定、剧情结构到包袱几乎都一样，整体上几乎就是翻译过来的，确实有抄袭嫌疑。

日本UNJASH组合这段很早就流行于网络的小品《打工面试》，时长大约5分钟，同样讲的是一家超市刚刚抓住一个小偷，而超市店长把前来应聘的人误解为小偷。小偷在毫不知情的情况下，把店长的审问误以为是面试问题，一直努力迎合店长，试图表现自己的特长，结果误会加深，店长也大为恼火。

两个小品中应聘者都是有五年的工作经验，并且应聘者都梦想着拥有一家自己的超市。应聘者同样在店长询问个人信息时，向稀里糊涂的店长提交了简历。

很多网友观看完日本UNJASH组合这段大约5分钟的小品《打工面试》后，认为抄袭痕迹明显。昨日记者就此事致电中央电视台，但是电话一直没有人应答，查号台一名工作人员称放假期间无人值班。

■ 导演总结

春晚总导演谈创新，称语言类节目只求尽心尽力

哈文：新意源于尊重电视规律

本报讯   尽管有诸多瑕疵，龙年春晚还是凭借一流的舞美、创新的意识成为近年来最受称赞的一届。昨日凌晨，总导演哈文做客网络聊天室时表示：“如果说带来新意，我觉得我们可能更尊重电视规律。”至于语言类节目的疲软，她表示众口难调，只能做到“尽心尽力”。

谈到备受好评的舞美，哈文说，舞台和观众区交互频繁、迅速变换，这种设计就是想回归到联欢晚会的本质上。“过去的舞台有几道幕，可以藏、可以躲，可以做别的转换和调度，今年摄像机位360度随时旋转变换，还要保证不穿帮，做起来难度是相当大的。”

龙年春晚另一个大变化就是赵本山的缺席。哈文透露，“今年替代赵老师的部分就是大家看到的《致敬30年》，因为只有那个分量的东西才可以把那个时间段撑起来。”

对于语言类节目演员的选择，哈文表示，“众口难调，这句话是我们今天切身的感受，但是不能因为众口难调就不去做。我们只求尽心尽力、全心全意地按照我们理解的这样一台晚会去努力。”

■ 议论与回应

王菲调侃走音

本报讯   龙年春晚，天后王菲缘何走音引发网友热烈讨论。有人翻出王菲去年的一条微博，该微博中，王菲自称生理期嗓子哑、气短，网友也由这条微博的发送日期2011年5月28日推断出，春晚直播的日子也许又一次赶上了天后的生理期。

昨天上午，王菲在微博中调侃了一把自己的“走音”，“eason（陈奕迅）很棒，如日中天，内谁随缘，爱咋咋地。”而在面对有评论称王菲的团队是在借此做危机公关时，王菲又发来一条微博幽默回应：“按市场价，悬赏2000w（万）揪出危机公关团队。”

曹云金否认抄袭

本报讯   曹云金和刘云天第一次登上央视春晚舞台，就接了语言类的攒底“大活儿”。演出虽得到不少肯定，但也有网友质疑两人的作品《奋斗》中部分包袱来自他师傅郭德纲和网络。

昨日曹云金接受记者采访时称：“包袱这种东西不像是诗和歌词，我师傅郭德纲确实演过，但不能说就是他创作的。这个相声的素材有些是网络上的笑话，有些是听朋友说的，也有些是我和刘云天想出来的，但整体框架是我们做出来的。”曹云金说提前见过师娘拜过年，但其在春晚上的表现暂时没得到郭德纲的评价。

http://news.163.com/12/0124/04/7OGNHNM500011229.html

admin

【案例】

互联网时代报纸版权保护初探
2009-05-16

——李国梁

利用我们时代赖以自豪的互联网，人们获取信息变得空前便捷。毫不夸张地说，除了已知的社会分类方式外，从技术上讲，还可以以互联网的出现作为分水岭，将人类社会分为互联网时代以及互联网前时代。由于信息获取除了具有技术性特征外，还具有人文性特征，因此，平面媒体也许永远不会消失，至少在可以预见的将来不会消失。但是，毋庸置疑的是，互联网的出现给平面媒体的生存带来了前所未有的挑战，除了在信息传播上的反应速度明显逊于网络媒体外，平面媒体的著作权还大量遭受来自后者的侵犯。互联网时代的报纸版权保护，已经成为著作权保护的重要课题。笔者作为南方日报报业集团系列媒体——《南方周末》报及其官网www.infzm.com，《南方人物周刊》、《名牌》杂志的版权顾问，对报纸等平面媒体的版权保护领域有所涉猎，现就报纸版权保护现状及出路等问题进行粗略探讨。

一、尴尬的现状——报纸沦为网络媒体廉价的“打工仔”
今年上半年，在新闻出版总署举办的一个名为中央单位报纸总编辑培训班上，一位官员表达了对报纸沦为网站廉价“打工仔”的担忧，并据此呼吁成立一个报纸的联盟，以增加报界对网络的集体谈判能力。事实上，这样的担忧几年来在中国传统纸质媒体一直比较流行，据说一些报纸老总经常在门户网站举办的各种聚会上，自嘲自己已成为网络公司的免费“记者站”，而最近的说法说得更加剑拔弩张甚至有点悲壮。互联网开放性、即时性和无限容量的技术优势客观上使平面媒体只能借助门户网站的巨大影响力和覆盖面提升自己的影响，因此被迫与门户网站合作，成为廉价的信息提供者也是无奈的选择。
但笔者认为，这只是其中的原因之一，并且可能不是最重要的原因。版权保护不力最应该为前述尴尬现状负责。我国是世界上版权保护最不得力、盗版最猖獗、侵权成本最低的国家之一。根据世界知识产权组织的调查研究报告，2003年，我国以93%的盗版率位列全世界207个国家和地区知识产权保护水平倒数第三位，排在倒数第一和第二的分别为越南和乌克兰。而在此前一年的2002年，我国更是以93.3%的盗版率位列全世界207个国家和地区知识产权保护水平倒数第一位，倒数第二和第三分别是越南和津巴布韦。这充分说明，我国是世界上版权保护水平最低的国家之一，甚至不如绝大多数撒哈拉沙漠以南非洲的赤贫国家，更不如和我国一样拥有悠久历史和灿烂文明、经济发展整体水平不如我国、但IT及创意产业发展水平远高于我国的邻国印度。这既与我国的国际地位和应承担的国际义务极不相称，又与我国欲建设创新型国家的目标背道而驰，还在国际上饱受非议。这种状况已经引发了业界、学界和立法者们复杂而凝重的思考。

二、立法的局限——有法，但不可依
《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）经过2001年的修订，增加了信息网络传播权的内容，扩大了著作权的外延，适应了网络时代版权保护的新形势，具有明显进步性，并对版权保护工作的深入开展也起到了一定作用。但是从我国著作权立法的价值取向来看，价值宣示意图明显，可操作性不强；强调信息传播速度，制裁侵权不力；立法技术落后，缺乏法规配套衔接。因此，无法实现“出礼入于刑”，需要鼓励的行为得不到合理的奖赏，持否定评价的行为得不到应有的制裁。对我国这样一个成文法国家里，这样一部不完善的著作权法，对信息网络传播权的保护起到的作用必然大打折扣。
如著作权法第32条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这是对平面媒体之间相互使用对方内容的特殊规定，根据该规定，这种转载无需征得权利人同意或者获得授权，只需要支付报酬即可。而网络媒体使用报纸等平面媒体的内容是否也只需支付报酬，不用征得权利人同意呢？回答是肯定的，因为著作权法并无禁止性规定。这就导致在2006年7月1日前，网络媒体使用报纸等平面媒体的内容并无侵权之虞，仅有报酬支付之责。这就大大助长了网络媒体侵犯平面媒体著作权的气势，严重影响了报纸等平面媒体的生存。直到2006年7月1日，国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》施行，才对上面提到的问题做出了否定的回答。该条例第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”但该条例从渊源上讲，相对于著作权法而言，毕竟属于下位法。
又如上文提到的报酬，就平面媒体相互转载而言，主要是指稿酬。关于稿酬的计算方法，有明确的规定可以遵照执行。国家版权局颁布的、于1999年6月1日施行的《出版文字作品稿酬规定》对稿酬、版税等都做了详细的规定，对著作权人和转载行为实施者而言都一目了然，有可操作的法定标准。对网络媒体使用报纸的内容，需要支付多少报酬，至今并无任何法律法规以及其他规范性文件规定。在这种情况下，处于弱势地位的平面媒体几无应对手段，往往束手无策，或者被迫与网络媒体达成城下之盟。
再如关于侵权最高赔偿额的规定。著作权法第48条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”由于我国不施行惩罚性赔偿，所以这款规定与我国民事赔偿的补偿性赔偿是一脉相承的，没有太多异议。问题是，无论是侵权行为给权利人带来的损失，还是侵权人的违法所得，通常是难以准确计算的。在无法确定损失数额和违法所得数额的情况下，赔偿数额的确定成为立法者不得不考虑的事情。于是，就产生了著作权法第48条第2款的极不科学的规定。该款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据这款规定，也就是说某网站在两年内不间断使用某报纸的文章多达数万篇，但也只在50万元以内向某报纸支付赔偿，而这样的事情现在看来司空见惯。因此，侵权成本过于低廉。

三、司法的尴尬——创法，但不成例
由于立法本身存在局限，而法官又不能拒绝裁判，因此，人民法院只能在纷繁复杂的司法实践中不断摸索、总结，并最终以最高人民法院司法解释的形式颁布施行，成为著作权法律渊源的一种，并且根据目前司法实践来看，是一种最直接、最有效的法律渊源。2002年颁布施行的《最高人民法院关于审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》对案件的级别管辖与地域管辖、举证责任及证据采信等问题进行了明确的规定。特别是对权利人所遭受的损失以及侵权人违法所得的计算方法进行了明确的规定。此后的几个司法解释也分别从不同角度对著作权民事案件的审理进行了规范，客观上也有利于平面媒体维护自身的著作权。有些经济比较发达、著作权纠纷较多的地区的高级人民法院也纷纷出台规定，在其辖区内实施行。严格来说，高级人民法院的规定，不属于我国立法体系中的任何法律渊源，只能算作规范性文件。但它却实实在在地影响这特定区域的案件审判，影响着诉讼当事人的利益。其中以2005年1月11日起施行的《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》规定得最科学、最详尽。由于大量的著作权侵权纠纷案件都以北京为管辖地，而侵权损害赔偿责任及数额的确定又是审理该类案件的关键。因此，北京高院的指导意见对损害赔偿责任的认定、损害赔偿的原则及方法、精神损害赔偿等问题进行了非常详细的规定。如第6条第2款明确规定：“适用上述计算方法时，应将原告为制止侵权所支付的合理开支列入赔偿范围，并与其他损失一并作为赔偿数额在判决主文中表述。对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。”第7条又将权利人合理的许可费数额作为权利人损失的计算依据。这使北京各级法院不能再直接以法定赔偿作为首选，而将法定赔偿作为补充。这就要求法院在法庭调查时更深入地查明案情，更科学地计算损失或违法所得数额，如此一来，判决也就更具科学性和权威性。
但是，司法实践的不断深入并没有给我国著作权保护带来明显成效，以平面媒体对抗网络媒体对其著作权的侵犯为例，笔者尚未查到一起司法判决案例。著作权法实施以来，仅有两起未经证实的案例，但均属庭外和解而非调解或者判决结案。2002年，有媒体报道，一家证券资讯网站ShareInvestor.com以及另一家网站因未经授权使用新加坡报业控股属下报章的文章遭到起诉，最终获得庭外和解及私下解决，赔偿报业控股的损失。2007年，某门户网站暴出惊人消息。该网站在一篇名为《新京报起诉TOM网站违法转载文章索赔300万》的报道中称：今年10月16日，新京报报社向北京市一中院递交起诉书，状告北京雷霆万钧网络科技有限责任公司旗下的TOM网站擅自转载使用原告作品。新京报报社认为，自2003年至2006年9月，TOM网站在未获得授权的情况下，转载该报社作品数量高达两万五千余篇。新京报社要求判令TOM网站立即停止擅自转载原告文章的行为，并支付稿酬人民币300万元整，同时还要求被告通过各大商业网站和新闻媒体公开赔礼道歉。新京报报社在起诉状中称，发现TOM网站擅自转载使用新京报作品后，报社立即发送书面公函通知了TOM网，要求其立即停止侵权行为，并支付转载使用的稿酬。但TOM网在收到函件后，不仅拒绝支付稿酬，而且继续违法使用新京报作品。这场诉讼标的达300万元的著作权纠纷案件，其结果到底如何，笔者虽费尽周折也没有查到。
报纸明知其著作权遭受侵犯而不愿提起诉讼的原因非常复杂，除了报纸与网络媒体之间的有关利益连接外，在司法上大致有以下几个原因：
一是我国著作权司法保护力度太小。据笔者进行的不完全统计，2005-2007年3年间，全国各级法院共受理著作权纠纷案件共6,229件。报社等平面媒体作为原告或被告的只占其中的8%，且其中作被告的占90%。案件撤诉的达到48%，没有撤诉的案件中，调解率达55%。报纸起诉网站的案件一起都没有查证。并且所有著作权侵权纠纷案件中，判决侵权方赔偿数额达到10万元的都非常罕见。这直接导致权利人对司法的权威产生怀疑，进而放弃司法途径。
二是权利人举证过程相对复杂和困难。报纸起诉网络侵犯其著作权，需要将网络使用的报纸内容进行公证保全，作为证据向法庭提交。公证不可能每天进行。因此，报纸只能坐等网络非法使用其内容相当长一段时间后一并进行公证保全。在这过程中，网站可以随时删除其违法使用的报纸的内容，因此能够通过公正保全到的证据往往只有其实际非法使用的一小部分。
三是诉讼成本偏高，维权成本大，侵权成本低廉。如前所述，公证费等费用本身就比较大。且判决结果确定的数额往往非常小，因此，从成本收益角度考虑，大多数遭受侵权的报纸都会对通过诉讼维护其著作权的念头望而却步。反过来，对侵权者来说，因侵权成本异常低廉而变得肆无忌惮、无所顾忌。对某些愿意支付报酬的网站来说，报纸与其的谈判也因其他网站的大量侵权行为而变得被动，报酬数额因此被压得较低。
而同样的事情在版权保护制度比较完善的发达国家，则是截然不同的结果。不久前，比利时一家法院裁定Google侵犯了19家比利时报纸的版权，要求其从搜索中删除侵权链接。这桩诉讼由一个名为“Copiepresse”的版权保护组织发起，该组织代表19家以法语为主的比利时报纸，起诉Google的“缓存”链接提供了其收费新闻链接。大部分比利时报纸免费向网民提供当日新闻，但查阅历史文章则需要付费。早在2007年9月份，比利时法庭就在Google缺席的情况下裁定其侵权，并要求从搜索索引中删除侵权链接，否则将面临每天100万欧元的巨额罚款。用不着对这个案件进行具体分析，只要看看每天罚款100万欧元（约合1,000万元人民币）的判决结果就知道我国的知识产权保护水平与比利时等国相比，处于多么低的水平和层次。
四是我国是传统成文法国家，无法通过判例来确定有导向性的司法原则。著作权纠纷纷繁复杂，一部无论多么完善的著作权法均无法穷尽该领域内的一切侵权行为，每个案件都是具体的、有别的，因此，充分发挥法官的自由裁量权，通过判例确立相关审判原则，是在著作权司法实践中应当逐步引起重视的。

四、行政的缺失——执法，但流于形
著作权法第47条规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这个规定明确了著作权行政管理部门在打击侵犯著作权行为中的地位和作用，遗憾的是，设置前提是“同时损害公共利益”，而什么样的侵犯著作权行为属于损害公共利益的行为，没有明确规定。笔者并不赞成扩大行政机关的权力。但是，在我国行政主导的国家里，行政机关的行政处罚措施往往更直接、更有效、更有力，并且成本更低。而目前，我国著作权行政主管部门在著作权保护上的作用没有充分发挥出来。因此，在我国目前盗版猖獗，严重影响民族创新能力的非常时期，适当扩大著作权行政主管部门的权力也许是可行的。
综上，报纸等平面媒体版权遭受网络媒体侵犯的现状已经到了无以复加的地步，应当引起立法者、司法界、行政机关以及全社会的高度重视。尽管这是一个庞大而复杂的系统工程，但是也应该逐步推进。著作权法应当在总结最近几年的司法实践的基础上进行进一步完善和修改。笔者认为，法定赔偿可以同时确定最低赔偿额和最高赔偿额，并且提高最高赔偿额。当前，法定赔偿定为5万-100万元比较合适。限于篇幅，在此不做深入探讨。
当我们每天悠闲地徜徉在信息的海洋里时，我们是否意识到，这个信息之海可能枯竭。因为作为重要的信息提供者的平面媒体，其版权遭到越来越严重的侵犯，无法从信息提供中获得对价，迟早会失去传播信息的动机，纸质平面媒体也会走向消亡。作为我国古代四大发明之一，印刷术的出现，极大地促进了信息交流和文化传播，使得报纸等平面媒体的出现成为可能，并深刻地影响着人类社会的方方面面。阅读纸质媒体，是思维审美，网络声讯并茂，是视觉审美。报纸等纸质文化媒介的消亡，我们失去的将绝不仅仅是挑灯夜读、掩卷沉思的意境，而且还会丧失想象力的重要源泉，那将是一场不折不扣的文化灾难。




附：李国梁律师简介

上海江三角律师事务所商事中心律师，华东政法学院民商法硕士。精通公司法、民商法等法律，具有深厚的法学功底以及丰富的非诉讼和诉讼实务经验。现为南方日报报业集团系列媒体——南方周末、南方人物周刊、名牌杂志等多家著名媒体以及其他多家公司提供常年法律顾问服务，善于帮助企业规避、防范和处理法律风险。曾在《青年报》等多家媒体发表多篇法律评论并为新华网、新浪网等多家门户网站转载。

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【案例】

广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权一案浅析
2011-01-08 14:12:17

导读：原告广西广播电视报是1979年12月创刊，发行于广西的一家报纸。原告与中国电视报曾签过协议，约定由中国电视报社提供中央电视台节目预告表供原告刊登，但原告应向中国电视报社每期付稿酬80元。后原告又原告广西广播电视报是1979年12月创刊，发行于广西的一家报纸。原告与中国电视报曾签过协议，约定由中国电视报社提供中央电视台节目预告表供原告刊登，但原告应向中国电视报社每期付稿酬80元。后原告又与广西电视台达成口头协议，即由原告刊登广西电视台的一周节目预告表，并每期向广西电视台支付100元稿酬。
          被告广西煤矿工人报从1987年起未经原告同意，私自从原告报纸上摘登一周电视节目预告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告两次在其报纸上发表声明：未经本报准许，任何报刊不得转载刊登本报的一周电视节目预告表，违者将依法追究其法律责任。但被告仍继续转载。1990年2月4日，原告向广西版权局提起了申诉，要求被告停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。广西版权局审查后认为被告行为属侵权行为，并与同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登行为，登报公开致歉，赔偿原告经济损失6360元。被告认为该裁定未规定复议权，遂不予以执行。同年8月27日，原告在本报上刊登了未生效的裁定的全文与结果。1991年8月15日，原告向原审合山市法院起诉，请求判令被告停止侵权，公开致歉，赔偿损失。被告遂反诉原告侵犯其名誉权，要求赔礼道歉和赔偿损失。
          一审法院审理后认为：电视节目预告属于预告性新闻范围，本身应视为时事新闻。而时事新闻则不受著作权法之保护，可以自由使用不受限制。原告诉被告侵权于法无据，不予支持。同时原告登载尚未生效之裁定，侵害了被告的名誉权，被告反诉理由成立。判决驳回原告的诉讼请求并责令其公开向被告致歉。
          原告不服，提起上诉。二审法院审理后认为：电视节目预告表是通过复杂的专业技术性劳动制作完成的，电视台对其劳动成果，应享有一定的民事权利。根据我国目前的实际情况，对这一权利应当予以保护，但电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜使用著作权法保护。保护的是原告以有偿方式取得的电视节目预告，以报纸方式向公众传播的使用权。被告的行为不符合民法通则的有关原则，侵犯了原告的权利，应承担相应的民事责任。原告上诉有理，予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照民事诉讼法第153条第1款第2项之规定和民法通则第4条，第134条第1款第1，7，10项之规定，判决撤消原审判决，责令被告立即停止一次摘登原告一周电视节目预告表的侵权行为，赔偿原告经济损失5万元，并登报向原告公开赔礼道歉。
   
                                                                  二关于本案的意见  
          本案引起了包括梁慧星教授在内的民法学者和法官们的广泛争论。争论的焦点主要集中在一周电视节目预告表是否属于时事新闻；著作权法第3条，第4条，第5条是否可作反对解释；该不该进行利益衡量和如何进行利益衡量以及由此引出的中国的法官是否有权造法等一系列问题上。
          基本观点有二：
          一种观点是以梁慧星教授为代表的。他们认为本案在民法方法论上有重要的意义，涉及到了其一贯倡导的法解释学和利益衡量的问题。在对本案做出利益衡量的基础上得出如下结论：本案原告的利益代表了电视台和电视报的编辑者的利益，这个利益远远重于被告的利益。正是基于保护原告利益的考虑，才将一周电视节目预告表解释为非新闻，从而使其受到著作权法的保护。又是为了深入论证这一观点，进而提出著作权法第3条不可做反对解释，因为它不符合反对解释要求外延封闭的要件。
          另一种观点是以武汉大学的孟勤国教授为代表的。他们认为著作权法第3条满足反对解释外延封闭的要件，可以做反对解释；而第4条和第5条则不满足外延封闭的要件，不可以做反对解释，以此推出前一种观点论证上的瑕疵。并进一步指出一审和二审均不承认一周电视节目预告表可以适用著作权法保护，因而本身就可以将其解释为一种新闻。且民事实体法上也没有任何保护的依据，遂认为本案终审判决不当，支持一审的判决结果。还进一步指出在目前的中国，法官不能也不可能具备造法的功能。
   
                                                                          三作者的观点
        （一）对著作权客体的认识：
        著作权法第3条明文规定著作权法保护的客体包括文字作品；口述作品；音乐，戏剧，曲艺，舞蹈作品；美术，摄影作品；电影，电视，录像作品；工程设计，产品设计图纸及其说明；地图，示意图等图形作品；计算机软件；法律，行政法规规定的其他作品。第4条则规定依法禁止出版，传播的作品，不受著作权法的保护。第5条又进一步限制了著作权法保护的客体，即著作权法不保护法律，法规，国家机关的决议，决定，命令和其他具有立法，行政，司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法，数表，通用表格和公式。
  本案涉及的电视节目预告表并未明确规定于著作权法之中。即既未明确规定其属于著作权法保护的客体，也未明确规定其属于著作权法不保护的客体，因而只能由司法者自己判断。
  显然，电视节目预告表不属于第4条规定的范围，它属于依法不禁止出版，传播的作品。这就涉及了著作权法第4条能否做反对解释的问题，即由依法禁止出版，传播的作品不受著作权法保护推出依法不禁止出版，传播的作品均受著作权法保护这一结论是否合理。反对解释是指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果的解释方法。任何反对解释的必要条件是条文外延必须是封闭的，即已将适用的对象涵盖无疑。作品应包括：法律，行政法规明确规定予以保护的作品；法律，行政法规明确规定不予以保护但不禁止出版，传播的作品；法律，行政法规禁止出版，传播的作品；法律，行政法规既未规定保护，也不禁止传播的作品。因而对第4条做反对解释并不必然得出依法不禁止出版，传播的作品受著作权法保护的结论。比如时事新闻就不是禁止出版，传播的作品，如第4条可以做反对解释，岂不是认为时事新闻也可以受著作权法保护了么？这显然又与第5条相矛盾。正是基于同样的原因，第5条也不可以做反对解释。也就是说，从著作权法第4条和第5条不可以得出电视节目预告表应受著作权法保护的结论。这是第一种观点论述不当之处。
          学者均在争论电视节目预告表是否属于时事新闻。时事新闻应受保护的依据是泊尔尼公约第2条第（8）款，我国的著作权法实施条例将时事新闻定义为通过报纸，期刊，电台，电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。这一解释更为接近伯尔尼公约的提法，即著作权法不应保护“具纯粹消息报道性质的日常新闻”。之所以不保护时事新闻，是基于著作权理论中的“唯一表达”标准。即其他记者或报刊表达同一新闻事实时，也只能以同样的方式表达。由此判断电视节目预告表似乎也属于新闻，因为它也是对下周节目这一纯粹消息的报道，也符合唯一表达的标准。但应注意的是，时事新闻是指表达的事实完全一致，而非全盘照搬或是定期从中摘登，否则盗版者也说自己符合“唯一表达”标准，那可不得了。照这样看，电视节目预告似乎又不属于新闻。这就要求引进一类特殊的客体，即边缘客体。
          所谓著作权中的边缘客体是指，究竟享有不享有著作权，著作权法和伯尔尼公约均无明文规定，就其功用来看似乎应属于可以自由复制的客体，但又不能不说包含了整理者的劳动。因此这类客体究竟受不受著作权法的保护很难界定。他们的地位要由不同国家的不同人依不同的情况去确定。这就引出了另一个焦点问题即法律解释和利益衡量的问题。
          （二）利益衡量：
          利益衡量适用于那些法律既无明文规定保护也未明文规定不保护的案件。利益衡量是法官进行法律解释的必经程序，即只有经过利益衡量这一必经程序，才可进行法律解释。关于如何进行利益衡量，梁慧星教授在《民法解释学》一书中已有详尽的论述，我就不再重复了。
          就本案而言，电视节目预告表所包含的利益是属于电视台全体工作人员和电视报编辑人员的。对他们的这一利益应该予以保护。尤其是广西电视报社，它们对于电视节目预告表不仅缴纳了酬金，而且付出了辛勤的编辑劳动，若允许别的报社无偿为我所用，则是对广西电视报社的合法权益的否认，势必侵犯其合法权益。因此根据“创造利益者享有该利益”的民法基本精神，应该保护广西电视报社的合法权益。但即使是经过了司法者的利益衡量也必须有明确的法律依据才能彻底解决一个案件。应该说没有任何一个法律，法规对本案作出了直接明确的规定，但我们不能因为法律没有明文规定就不保护这种合法权益，在这种情况下我们可以以民法的基本原则作为定案的根据。司法者的任务就在于找出适用案件的法律依据而不可以因为法无明文规定而拒绝裁判。
          （三）诚实信用原则的适用：
          本案最为基本的法律依据就是民法的帝王条款——诚实信用原则。我国民法通则第4条明确规定：民事活动应当遵循自愿，平等，等价有偿，诚实信用的原则。
          诚实信用原则，简称诚信原则，要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时应当遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则既然是法律规定的，也就具有当然的法律约束力，而非单纯的道德准则。也就是说，诚信原则完全可以作为裁判民事案件的依据。
          诚实信用原则仅有补充法律漏洞的功能，而不具修正现行法的功能。即不得以诚实性用原则排除现行法规定之适用。诚实性用原则只适用于那些法律无明确规定的案件，其实质在于授予法官以自由裁量权。有些学者认为中国的法官在总体水平上还不能胜任造法和裁量的功能。但是正如一头耕牛，“不让下田，怎会耕田”一样，不给法官以裁量的权力，又怎能提高法官的整体水平。
          综上，我认为电视节目预告表属于著作权理论中的边缘客体，对本案进行利益衡量，对原告的利益应予以保护，但鉴于无明确之法律依据，应依诚信原则进行保护。因此，终审判决的结果是适当的，但将这种权利解释为一种使用权却过于笼统。应直接以民法通则第4条为定案依据。
   
                            广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权一案浅析
                                                              一案情简介
          原告广西广播电视报是1979年12月创刊，发行于广西的一家报纸。原告与中国电视报曾签过协议，约定由中国电视报社提供中央电视台节目预告表供原告刊登，但原告应向中国电视报社每期付稿酬80元。后原告又与广西电视台达成口头协议，即由原告刊登广西电视台的一周节目预告表，并每期向广西电视台支付100元稿酬。
          被告广西煤矿工人报从1987年起未经原告同意，私自从原告报纸上摘登一周电视节目预告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告两次在其报纸上发表声明：未经本报准许，任何报刊不得转载刊登本报的一周电视节目预告表，违者将依法追究其法律责任。但被告仍继续转载。1990年2月4日，原告向广西版权局提起了申诉，要求被告停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。广西版权局审查后认为被告行为属侵权行为，并与同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登行为，登报公开致歉，赔偿原告经济损失6360元。被告认为该裁定未规定复议权，遂不予以执行。同年8月27日，原告在本报上刊登了未生效的裁定的全文与结果。1991年8月15日，原告向原审合山市法院起诉，请求判令被告停止侵权，公开致歉，赔偿损失。被告遂反诉原告侵犯其名誉权，要求赔礼道歉和赔偿损失。
          一审法院审理后认为：电视节目预告属于预告性新闻范围，本身应视为时事新闻。而时事新闻则不受著作权法之保护，可以自由使用不受限制。原告诉被告侵权于法无据，不予支持。同时原告登载尚未生效之裁定，侵害了被告的名誉权，被告反诉理由成立。判决驳回原告的诉讼请求并责令其公开向被告致歉。
          原告不服，提起上诉。二审法院审理后认为：电视节目预告表是通过复杂的专业技术性劳动制作完成的，电视台对其劳动成果，应享有一定的民事权利。根据我国目前的实际情况，对这一权利应当予以保护，但电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，因而不宜使用著作权法保护。保护的是原告以有偿方式取得的电视节目预告，以报纸方式向公众传播的使用权。被告的行为不符合民法通则的有关原则，侵犯了原告的权利，应承担相应的民事责任。原告上诉有理，予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照民事诉讼法第153条第1款第2项之规定和民法通则第4条，第134条第1款第1，7，10项之规定，判决撤消原审判决，责令被告立即停止一次摘登原告一周电视节目预告表的侵权行为，赔偿原告经济损失5万元，并登报向原告公开赔礼道歉。
   
                                                                  二关于本案的意见  
          本案引起了包括梁慧星教授在内的民法学者和法官们的广泛争论。争论的焦点主要集中在一周电视节目预告表是否属于时事新闻；著作权法第3条，第4条，第5条是否可作反对解释；该不该进行利益衡量和如何进行利益衡量以及由此引出的中国的法官是否有权造法等一系列问题上。
          基本观点有二：
          一种观点是以梁慧星教授为代表的。他们认为本案在民法方法论上有重要的意义，涉及到了其一贯倡导的法解释学和利益衡量的问题。在对本案做出利益衡量的基础上得出如下结论：本案原告的利益代表了电视台和电视报的编辑者的利益，这个利益远远重于被告的利益。正是基于保护原告利益的考虑，才将一周电视节目预告表解释为非新闻，从而使其受到著作权法的保护。又是为了深入论证这一观点，进而提出著作权法第3条不可做反对解释，因为它不符合反对解释要求外延封闭的要件。
          另一种观点是以武汉大学的孟勤国教授为代表的。他们认为著作权法第3条满足反对解释外延封闭的要件，可以做反对解释；而第4条和第5条则不满足外延封闭的要件，不可以做反对解释，以此推出前一种观点论证上的瑕疵。并进一步指出一审和二审均不承认一周电视节目预告表可以适用著作权法保护，因而本身就可以将其解释为一种新闻。且民事实体法上也没有任何保护的依据，遂认为本案终审判决不当，支持一审的判决结果。还进一步指出在目前的中国，法官不能也不可能具备造法的功能。
   
                                                                          三作者的观点
        （一）对著作权客体的认识：
        著作权法第3条明文规定著作权法保护的客体包括文字作品；口述作品；音乐，戏剧，曲艺，舞蹈作品；美术，摄影作品；电影，电视，录像作品；程设计，产品设计图纸及其说明；地图，示意图等图形作品；计算机软件；法律，行政法规规定的其他作品。第4条则规定依法禁止出版，传播的作品，不受著作权法的保护。第5条又进一步限制了著作权法保护的客体，即著作权法不保护法律，法规，国家机关的决议，决定，命令和其他具有立法，行政，司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法，数表，通用表格和公式。
  本案涉及的电视节目预告表并未明确规定于著作权法之中。即既未明确规定其属于著作权法保护的客体，也未明确规定其属于著作权法不保护的客体，因而只能由司法者自己判断。
  显然，电视节目预告表不属于第4条规定的范围，它属于依法不禁止出版，传播的作品。这就涉及了著作权法第4条能否做反对解释的问题，即由依法禁止出版，传播的作品不受著作权法保护推出依法不禁止出版，传播的作品均受著作权法保护这一结论是否合理。反对解释是指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果的解释方法。任何反对解释的必要条件是条文外延必须是封闭的，即已将适用的对象涵盖无疑。作品应包括：法律，行政法规明确规定予以保护的作品；法律，行政法规明确规定不予以保护但不禁止出版，传播的作品；法律，行政法规禁止出版，传播的作品；法律，行政法规既未规定保护，也不禁止传播的作品。因而对第4条做反对解释并不必然得出依法不禁止出版，传播的作品受著作权法保护的结论。比如时事新闻就不是禁止出版，传播的作品，如第4条可以做反对解释，岂不是认为时事新闻也可以受著作权法保护了么？这显然又与第5条相矛盾。正是基于同样的原因，第5条也不可以做反对解释。也就是说，从著作权法第4条和第5条不可以得出电视节目预告表应受著作权法保护的结论。这是第一种观点论述不当之处。
          学者均在争论电视节目预告表是否属于时事新闻。时事新闻应受保护的依据是泊尔尼公约第2条第（8）款，我国的著作权法实施条例将时事新闻定义为通过报纸，期刊，电台，电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。这一解释更为接近伯尔尼公约的提法，即著作权法不应保护“具纯粹消息报道性质的日常新闻”。之所以不保护时事新闻，是基于著作权理论中的“唯一表达”标准。即其他记者或报刊表达同一新闻事实时，也只能以同样的方式表达。由此判断电视节目预告表似乎也属于新闻，因为它也是对下周节目这一纯粹消息的报道，也符合唯一表达的标准。但应注意的是，时事新闻是指表达的事实完全一致，而非全盘照搬或是定期从中摘登，否则盗版者也说自己符合“唯一表达”标准，那可不得了。照这样看，电视节目预告似乎又不属于新闻。这就要求引进一类特殊的客体，即边缘客体。
          所谓著作权中的边缘客体是指，究竟享有不享有著作权，著作权法和伯尔尼公约均无明文规定，就其功用来看似乎应属于可以自由复制的客体，但又不能不说包含了整理者的劳动。因此这类客体究竟受不受著作权法的保护很难界定。他们的地位要由不同国家的不同人依不同的情况去确定。这就引出了另一个焦点问题即法律解释和利益衡量的问题。
          （二）利益衡量：
          利益衡量适用于那些法律既无明文规定保护也未明文规定不保护的案件。利益衡量是法官进行法律解释的必经程序，即只有经过利益衡量这一必经程序，才可进行法律解释。关于如何进行利益衡量，梁慧星教授在《民法解释学》一书中已有详尽的论述，我就不再重复了。
          就本案而言，电视节目预告表所包含的利益是属于电视台全体工作人员和电视报编辑人员的。对他们的这一利益应该予以保护。尤其是广西电视报社，它们对于电视节目预告表不仅缴纳了酬金，而且付出了辛勤的编辑劳动，若允许别的报社无偿为我所用，则是对广西电视报社的合法权益的否认，势必侵犯其合法权益。因此根据“创造利益者享有该利益”的民法基本精神，应该保护广西电视报社的合法权益。但即使是经过了司法者的利益衡量也必须有明确的法律依据才能彻底解决一个案件。应该说没有任何一个法律，法规对本案作出了直接明确的规定，但我们不能因为法律没有明文规定就不保护这种合法权益，在这种情况下我们可以以民法的基本原则作为定案的根据。司法者的任务就在于找出适用案件的法律依据而不可以因为法无明文规定而拒绝裁判。
          （三）诚实信用原则的适用：
          本案最为基本的法律依据就是民法的帝王条款——诚实信用原则。我国民法通则第4条明确规定：民事活动应当遵循自愿，平等，等价有偿，诚实信用的原则。
          诚实信用原则，简称诚信原则，要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时应当遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则既然是法律规定的，也就具有当然的法律约束力，而非单纯的道德准则。也就是说，诚信原则完全可以作为裁判民事案件的依据。
          诚实信用原则仅有补充法律漏洞的功能，而不具修正现行法的功。即不得以诚实性用原则排除现行法规定之适用。诚实性用原则只适用于那些法律无明确规定的案件，其实质在于授予法官以自由裁量权。有些学者认为中国的法官在总体水平上还不能胜任造法和裁量的功能。但是正如一头耕牛，“不让下田，怎会耕田”一样，不给法官以裁量的权力，又怎能提高法官的整体水平。
          综上，我认为电视节目预告表属于著作权理论中的边缘客体，对本案进行利益衡量，对原告的利益应予以保护，但鉴于无明确之法律依据，应依诚信原则进行保护。因此，终审判决的结果是适当的，但将这种权利解释为一种使用权却过于笼统。应直接以民法通则第4条为定案依据。
   
李奇   2002年
http://www.lawbox.cn/2011/0108/65085.html

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【案例】
春晚节目引发公众版权保护论战

2012年02月01日16:49  重庆晨报

　　华龙网讯 (记者 匡丽娜 实习生郑美玲) “郭冬临也搞‘穿越’嗦？把人家的《打工面试》修改两个字变成《超市面试》，来忽悠我们！”“湖南卫视倾力打造的跨年演唱会遭两位插图作者指责侵权！”……连日来，央视和地方电视台遭遇“版权门”的报道不断见诸报端，引发了一场公众

　　版权保护的大论战。昨日，记者就此采访了国内的部分专家学者，他们一致认为，在给老百姓提供丰盛的文化大餐的同时，不应陷入“版权”纠纷的漩涡。

　　一个小品引发的公众版权保护大论战

　　“郭冬临领衔的小品《超市面试》从设定、结构到包袱和日本搞笑组合UNJASH的小品《打工面试》几乎同出一辙。让人感觉像吞食一只苍蝇一样难受。”

　　“这两个小品几乎是一个模具里出来的两件产品。故事内容一样，场景一样，甚至部分台词都一样。春节晚会怎么犯了这个低级的错误？”2012年春晚结束，不少网友就发帖称《超市面试》涉嫌抄袭。

　　当晚，受到“抄袭”质疑的节目不止一个。由演员韩庚带来的创意节目《除夕的传说》，其真人与大屏幕上的动画怪兽“年”精彩对打，其眼花缭乱的动作让观众大呼过瘾。不过很快就有网友称该节目“抄袭”了日本的一个创意3D壁画节目。

　　在冯巩牛莉的相声剧《爱的代驾》中，重要段子“你有病啊”“你有药啊”，也被网友指是源于郭德纲和于谦合说的相声《你有病》。

　　类似的情况在1个月前也曾发生。由湖南卫视倾力打造的跨年演唱会也遭遇了“版权门”。1月1日，中央美术学院学生王云飞发微博称，未经许可，湖南卫视跨年演唱会使用了其系列插图《粉色生灵》中的5幅。

　　上述事件也引发了观众对版权的论战，有观众尖刻地评价：“创意非原创，今年抄袭特别多。”而网友“想得美”则认为，“即使很像，我们只能够说是引用或者模仿那种模式，但我们不能说‘抄袭’”。网友“清清矿泉水”称，“天下文章一大抄，借用几句台词又有什么大不了？有些人无非是想借此扬名罢了！”

　　节目“跟风”，“选秀”遍天下

　　“撇开‘抄袭’一说，现在的电视节目新者少，雷同节目太多，‘一窝蜂’现象确实严重。”市版权局相关负责人谈到“版权保护”问题时忧心忡忡地说。

　　现在很多电视节目都出自一个模型，可以说都是新瓶装旧酒。比如主持人与选手对答的益智类节目，与央视《开心辞典》和《幸运52》类似；而伴随《超级女声》一同“成长”的，就有“E曲成名”、“K歌之王”和“莱卡我型我秀”等。

　　央视《梦想中国》总导演周稚舜曾无奈地表示：“现在有相当一部分节目喜欢拷贝别人的东西，尤其抄袭欧美和港台，哪种节目形式吃香，收视率好，大家就蜂拥而上，结果节目大量雷同。为了争夺观众，许多节目开始不择手段。”

　　市版权局相关负责人表示，对影视剧版权的保护是国家知识产权保护工作的重点之一，特别是要加强网络知识产权保护，严厉打击互联网侵权盗版，重点打击影视剧作品侵权盗版行为，以及加强对视听节目服务网站播放正版节目的监督工作。

　　注重“先授权，后使用”原则

　　现在公共的版权意识在不断提升，类似的纷争还会出现。电视节目制作和播出机构是否有义务对节目素材来源进行审核？今后如何规避类似问题？对此，几位专家学者和法律界人士给出了建议。

　　“《著作权法》主要对作品的‘表达形式’进行保护，并没有对作品的形式进行具体的规定。”市版权局相关负责人称，若要鉴别“抄袭”、“借鉴”、“模仿”这三种情况，第一，要看两者‘借鉴’、‘模仿’的数量多少；第二，则要看‘借鉴’、‘模仿’的内容是否是原作品的核心内容。“至于春晚郭冬临领衔的小品《超市面试》等几个节目是否属于‘抄袭’，则需要视具体情况而定。”

　　这位负责人说，“学习先进电视节目的创作理念并无不妥，但必须学学鲁迅的拿来主义。电视节目最重要的是品质和独创性。即使学习别人，也要消化别人的优点，同时有自己的原创，形成自己的特点，这样节目才有生命力。”

　　重庆兼善律师事务所律师匡涛认为，“‘先授权、后使用’是最基本的原则。如果一定要使用他人作品，应当获得许可。使用者如果有一定的版权意识，就应当查实该作品是否仍在保护期内，从何处而来，查找权利人并取得许可。”匡涛还特别强调，电视节目制作和播出机构必须尽快建立知识产权审核制度，在节目播出之前对节目素材来源进行审查，通过和权利人签署有关版权使用协议，避免类似侵权事件的发生。

　　市文广局相关负责人表示，在强调数量，强调规模发展的同时，有必要把工作着力点转到提高影视、节目作品的质量上来，实现数量与质量的有效统一，出精品要靠市场机制，但是只靠市场机制不行，党委宣传部门和政府部门要加强引导，处理好和市场机制之间的关系。

　　新闻链接

　　一、媒体报道历届春晚涉嫌“抄袭”事件

　　2010年，春晚小品《两毛钱一脚》惹上版权纠纷被撤。

　　2011年，旭日阳刚在春晚上因一曲《春天里》走红，后因与原创作者汪峰就这首歌曲发生著作权纠纷，遭禁商业演唱。

　　二、小品《超市面试》与《打工面试》

　　日本UNJASH组合这段很早就流行于网络的小品《打工面试》，时长大约5分钟，同样讲的是一家超市刚刚抓住一个小偷，而超市店长把前来应聘的人误解为小偷。小偷在毫不知情的情况下，把店长的审问误以为是面试问题，一直努力迎合店长，试图表现自己的特长，结果误会加深，店长也大为恼火。

　　两个小品中应聘者都是有五年的工作经验，并且应聘者都梦想着拥有一家自己的超市。应聘者同样在店长询问个人信息时，向稀里糊涂的店长提交了简历。

http://news.sina.com.cn/m/2012-02-01/164923866553.shtml

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【案例】
微博版权引热议 专家提醒合理使用才能免责

2012年02月06日10:19  重庆日报 微博
　　“阴晴圆缺成暑寒，喜怒哀乐知丰歉。天上一轮求满圆，人间万民祈平安。”这是网民张先生原创的一条微博。近日，他十分气愤地发现，这条自己原创的微博，在春节期间被转发数百次，却没有注明出处。他苦恼地说，“如此转发，哪个还我著作权哟！”

　　微博世界盛行“拿来主义”

　　作为信息时代的一个重要传播平台，微博已经成为了人们现代生活的一个重要组成部分。

　　据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的数据显示：2011年上半年，微博用户数量从6311万增长到1.95亿，网民使用率从13.8%提升至40.2%。

　　在微博发展过程中，微博抄袭现象大量存在，微博版权事件频频出现，正如网络从业者和菜头所称：“这种趋势一直在增强。”

　　作家石康曾说，他把微博当创作草稿，整理后用于结集成书，稿费最低一个字两元钱。有心人如果想“偷”，作家损失不轻。

　　童话大王郑渊洁已经拥有了177万多的粉丝。前不久，他在微博中抱怨道：“我写围脖(微博)一年多，博文几乎一字不改被带V的人拿走，署上自己的名字发出。”

　　类似的“拿来主义”并不仅仅限于微博，手机短信也遭遇了类似的问题。

　　不久前，重庆移动公布了龙年春节的十大热门短信。其中，转发量排第一位的短信，转发次数达90余万次，如果算上其他两家运营商，该条短信过年期间至少被转发了上百万次。

　　微博虽小也有版权

　　对于这一现象，人们议论纷纷——

　　“微博就是个开放的交流平台，你既然选择了它，被人关注和转发也就正常，不愿意公开自己拥有专利的言论，就请收起来，回家对着镜子跟自己说。”网友“美美”说。

　　“微博给了我们一个展示的机会，如果自己的原创被转发引用，我高兴得很，哪里会考虑版权问题哟！”有网友这样附和。

　　不少网友也表达了这样的意思——“一条微博仅140个字，完全没必要为此较真。”“我们引用名人名言写作文时，怎么没想到去征求他们的意见？”

　　因为短，因为放到了开放的平台，微博真的就没有版权了吗？

　　对此，法律界人士予以否定。中国政法大学教师朱巍曾撰文表示，只要是具有作者独创性的思维表达，且这种表达是“有形并可复制的”智力成果，那么就应该享有版权。可见，法律并没有对版权保护作品的文字数量作出限制性规定。所以说，微博虽小，确有版权。

　　北京市新闻出版局版权保护处副处长张俊杰也认为，微博作品是否享有著作权，要看它是不是著作权法律意义上的作品。如果一条微博是著作权意义上的作品，有原创性，是作者的智力成果就应当受到著作权的保护。

　　“合理使用”才能免责

　　“我想微博侵权是科技发展带来的新问题。如果没有人呼吁，就永远是法律空白。”有业内人士这样人为。

　　不过，如何实现微博内容的版权保护具有很大的难度。中国互联网协会网络版权联盟秘书长王斌指出，由于微博传播速度快、范围广，如何确定微博内容的原创性，进而有效实现对微博作品版权的保护是最难的。具体地说，对微博版权等保护难在于：一方面由于篇幅短小，对其原创性的判断存在一定的困难；另一方面，即使认定微博存在侵权，在侵权人过多以及网络非实名制下，提起诉讼并非易事。

　　目前，在网络版权案最集中的北京海淀区人民法院，给出了两项微博著作权侵犯认定标准：一是转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意，二是转发行为应当发生了“显而易见”的后果。同时法院指出，一旦侵权认定，微博运营商也应承担相应的法律责任。

　　重庆兼善律师事务所律师匡涛提醒，根据著作权法的相关规定，著作权人对自己的作品具有发表权、复制权、信息网络传播权、保护作品完整权等权利。只有满足“合理使用”的12种情形，使用人才可以在法律上免责。这12种情形包括个人学习、科学研究、课堂教学、公务使用、免费表演、介绍评论问题等，合理使用应当出于公益目的。

　　匡涛认为，从操作层面上来看，微博的运营商可以跟博主签一个合同：你只要在我这发微博，就默认可以让别人转载，但是转载要保持署名且不能篡改信息。这样做，相信在很大程度上可以减少侵权。(记者匡丽娜 实习生 郑美玲)

http://news.sina.com.cn/m/2012-02-06/101923888056.shtml