陆宇峰：信息社会中的技术反噬效应及其法治挑战

刘海明

陆宇峰

华东政法大学科学研究院直属党支部书记、副院长，副研究员，法学博士。曾在《中国法学》等权威、核心期刊发表论文20余篇，出版专著、译著、教材10余部，主持国家社科基金和其他省部级以上项目若干。主要从事“自创生”系统论法学、美国法律现实主义、网络公共领域法律舆论等方面的研究，是国内系统论法学研究的领衔者和代表人物之一。

导读

信息技术直接塑造了信息社会，滥用信息技术可能导致信息社会的结构异化，形成技术反噬效应。对近年来四起网络舆情事件的观察表明，在信息过剩的背景下，被滥用的信息技术异化了信息优化、信息监控、信息传播、信息交互的社会结构，其后果是选择性信息的不当呈现，由此产生“逆向淘汰”、“全景敞视”、“加剧排除”、“异议阻却”等技术反噬效应，造成了侵害公民权利的严重社会风险。鉴于在信息社会中坚守现代法治原则可能遭遇特殊的困境，包括治理权力的再分散化困境、政府规制的动机匮乏困境、干预决策的合理性和正当化困境，仅仅依靠法律漏洞填补，不足以抑制互联网企业滥用信息技术的社会风险。超越形式法和实质法，依靠“反身法”实施间接政府干预，刺激信息社会建立自我反思机制，有效提升其自治能力，可能是解决信息技术反噬问题的适当选择。

信息技术曾被寄望于支撑一个接近“理想言语情境”的新型社会，其中所有参与者都因身处去中心化的交往结构而丧失事实性的强制力量，都因不必屈从于外部压力而享有实际的表达自由。他们从生活世界提炼重要的问题，交换准确的事实、有用的知识、合理的理由，经由平等商谈达成规范性共识。制约传统市民社会和公共领域理性化的各种因素，不论是政治权力还是经济权力，都可能被信息技术一劳永逸地克服。

然而，既有研究已经证实了国家和市场对信息社会及其网络公共领域的强大影响，揭示出上述图景的乌托邦色彩。近年来的网络舆情事件进一步暴露出新的问题:与政治权力和经济权力的外部侵蚀不同，信息社会及其网络公共领域正在遭遇信息技术的内部反噬。理想的网络公共领域迟迟没有出现，不能仅仅归咎于政治干预和经济操控，而是也必须归因于信息技术本身。

这似乎不过是滥用科学技术导致现代社会风险的又一例证，但信息技术的独特之处，在于它与社会结构密切关联。信息技术对于信息社会具有奠基作用，滥用信息技术可能直接造成信息社会的结构异化，产生技术反噬效应。申言之，所有科学技术都可能潜在推动社会结构的变迁，但只有信息技术塑造了全新的“信息社会”及其网络公共领域。信息社会不是区别于“现实社会”的“虚拟社会”，而是相对于“线下社会”的“线上社会”，其中实实在在地发生着社会沟通；信息社会不是通讯手段更先进、信息传播更迅速、人际交往更便捷的社会，而是借助信息技术人为建构的另一个社会；作为信息技术的构造物，

信息社会及其网络公共领域拥有独特的社会结构和社会文化，以及与线下社会迥异的思维方式、行为模式和沟通形式。因此，信息技术一旦遭到滥用，就不可避免地导致信息社会本身的结构异化，进而导致远较非信息社会严重的社会风险，这给现代法治带来了前所未有的挑战。

本文从晚近四起网络舆情事件出发，初步讨论这些法治挑战。在“魏则西事件”和“水滴事件”中，公众已经看到了滥用信息优化和信息监控技术对公民权利的损害；在“罗尔诈捐事件”和“辱母杀人事件”中，公众则还没有深刻洞察信息传播和信息交互技术的反噬威胁。如果说网络法治研究的关注焦点一度在于，政治、经济权力主导信息技术的发展方向，以服务于自身的支配需要和商业利益；那么现在必须警惕的是，信息技术本身破坏了信息社会及其网络公共领域，法律必须转而对其施加适当治理，防止公民合法权益受到侵犯。

一、“魏则西事件”:信息技术的“逆向淘汰”效应

“魏则西事件”反映出，原本可能优化商品服务信息供给、提升消费者理性选择能力的信息搜索技术被滥用，劣质医疗资源吸引了有限的注意力，优质医疗资源湮没无闻。这是一种可以被称为“逆向淘汰”的信息技术反噬效应，意味着在信息社会的特定领域，包括专家体系、行业标准、公共舆论、人际联系在内，各种具有信息甄别和优选效果的社会结构全部失灵，消费者的知情权、选择权受到侵犯，公民的生命权、健康权、财产权受到威胁。

2016年3月30日，在知乎网“你认为人性最大的恶是什么”的问答之下，罹患重病的大学生魏则西记录了自己的求医经历。他通过百度搜索“滑膜肉瘤”，第一条就显示为实际由“莆田系医院”承包的“武警二院”相关科室，这让他产生了错误信赖，导致他在耗尽钱财的同时贻误了病情。4月12日，年仅21岁的魏则西病逝，“百度推广”的竞价排名机制，亦即付费越多越能被优先搜索到指定链接的一种算法，因此被推到了风口浪尖。

各方讨论均聚焦竞价排名是否属于商业广告的问题。这个问题关乎百度公司的民事责任:“如果将竞价排名定性为商业广告，则搜索引擎服务商相应的成为广告发布者，对参与竞价的关键词负有类似主动审查的注意义务。如果违反该义务，那么搜索引擎服务商就可能因其疏忽大意而承担间接侵权的赔偿责任。反之，若不适用广告法，就意味着将竞价排名服务定性为非商业广告，适用《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》。按照相关规定，搜索引擎服务商仅承担消极的断开和删除义务，得以进入‘避风港’”。

“魏则西事件”之前，尽管百度推广曾在司法裁判中被定性为广告，但由于我国广告法并未明确界定“互联网广告”，工商部门也并未要求搜索引擎服务商申领广告发布者资质，百度公司从不认可这一定性。在2015年的年报中，百度公司表示自己的P4P服务不受广告法的约束。在此前的“大众搬场诉百度侵犯商标权”案中，百度公司也认为，竞价排名是其搜索引擎为客户提供的一种服务模式，并不直接提供任何信息。换言之，尽管与“自然搜索”依据关键词的匹配度、出现位置、网页浏览量等条件决定链接呈现顺序不同，竞价排名系按照出价高低为不同链接排序，但归根结底仅仅指向链接，并未“广告”链接内容。这是一种立足于“技术中立”说的解释:搜索技术不考虑被链网页的实质内容，不论采用哪种算法，本身都不构成促销商品或者服务。正如一本纸质电话簿，只要不特别区分字体，或以图片、文字形式宣传特定商品和服务，不论企业电话号码系按照首字母、注册资本、地理位置还是出价高低排序，都不过旨在便利用户查找罢了。

“魏则西事件”之后，网络公众从“常理”出发，对竞价排名的“技术中立”说提出质疑。首先，百度公司凭借竞价排名业务获得了巨额收入，这样的巨额收入竟然源于向企业提供信息被优先检索的服务，而不是广告服务，不合常理；其次，在莆田系医院眼里，它们付给百度推广的就是广告费，而且是天价广告费，这样做竟然不是为了寻求广告效果，也不合常理；最后，莆田系医院以“公立”、“三甲”、“武警”等名头进行虚假宣传，把国外已经淘汰的治疗方法包装成先进疗法，收取高额费用并造成严重后果，固然是直接侵权人，但从它们的非法行为中获得巨大利益的百度推广竟然由于不是广告，而逃脱法律的处罚，更不合常理。

然而从法理角度看，搜索引擎竞价排名为何应当被定性为商业广告，这个问题仍然没有得到正面的回答。依靠竞价排名赚钱，并不能说明竞价排名就是广告，毕竟不是只有广告可以赚钱；莆田系医院为了广告效果而竞价，顶多只是一种商业定性，不是法律定性；百度从违法者那里获得了利益，更不等于百度就是违法者。应当认为，网络公众已经意识到竞价排名技术的反噬效果，它既有利于迅速找到适宜的商品或服务信息，也可能释放出严重的负外部性，侵犯消费者的选择权和人身、财产权益，必须加以规制。网络公众没有深入考虑的则是，为什么会出现这种反噬效果，以至于必须将之纳入“广告法”的规制？

原因在于信息社会的特殊结构。如前所述，纸质电话薄采用竞价排名可能并不构成广告行为。这是因为，纸质电话簿容量有限，企业即使由于出价低而被排在末尾，也不会严重影响用户查找。互联网信息却是海量的，没有参与竞价排名的企业很难通过关键词被搜索到，参与竞价的企业则获得了明显高得多的交易机会，真正“出现”在市场上。这也是因为，用户从纸质电话簿中找到一家企业之后，还需要另外花费精力联系该企业，从其广告内容中具体了解产品或服务情况；查询企业基本信息与获取企业广告内容，在时间甚至空间上都是分离的。但用户从互联网上搜索到一个优先显示的企业网址，只需要动动手指点击进入，就立刻接收到详细的企业广告，二者紧密联系在一起，对此加以区分没有实际意义。

更重要的是，在搜索引擎市场化程度更高的国家，竞价排名已被视为广告。与此同时，亿万中国用户完全依赖百度了解商品和服务信息，缺少可替代的选择。在此互联网国情下，对百度搜索结果排名靠前的企业产生信任无可避免，应当被界定为“合理信赖”。这一互联网国情也决定了，在中国，竞价排名技术具有更强的反噬效应，只有纳入广告法而非“避风港规则”加以公法规制，才能有效防止其异化网络公共领域的社会结构，扭曲信息社会的信息筛选机制，产生信息的“逆向淘汰”效应。中国的相关立法已承认这一基本法理。2016年6月，国家互联网信息办公室发布《互联网信息搜索服务管理规定》，要求醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息。2016年7月，国家工商总局公布《互联网广告管理暂行办法》，首次明确推销商品或服务的付费搜索广告属于互联网广告。2018年8月，《中华人民共和国电子商务法》出台，规定“对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’”。

二、“水滴事件”:信息技术的“全景敞视”效应

“水滴事件”反映出，原本用于安全保护的信息监控技术被滥用，个人言行的公开程度脱离自我意愿的控制，全部暴露在网络公众的观察之下。这是一种可以被称为“全景敞视”的信息技术反噬效应，意味着信息社会中私人领域/公共领域的分化遭到瓦解，私人自主与公共自主的辩证关系不复存在，公民的言论自由、人格权、隐私权受到威胁。

2017年12月12日，网文《一位92年女生致周鸿祎:别再盯着我们看了》席卷微信朋友圈。作者陈菲菲发现，360网络公司建立了一个“水滴”直播平台，实时直播通过智能摄像机拍摄的公共场所监控影像；大量消费者的就餐、上网、健身影像未经告示就被上传平台，受到“围观”和“评论”。这种行为被认为严重侵犯公民隐私，激起了网络舆论的汹涌浪潮。第二天，360公司紧急召开媒体座谈会，董事长周鸿祎做了五点回应:水滴摄像头不经复杂设置无法开通直播，公司也不能远程启动直播，直播的摄像头应系商家故意打开；公司早已要求启动直播的商家必须“贴上标签”作为提示，保证消费者知情同意；确实存在商家不贴标签的情况，公司对此“无法控制”，但消费者如认为商家直播侵犯了隐私权、肖像权，可以向平台举报，平台只要收到举报，就会下线相关影像；公司并未向大量商家赠送摄像头以获取直播内容；水滴直播尚未商业化，未来可以关停或者改进。

这样的回应聪明地排除了360公司在现行法上的责任，否认了与商家“合谋”的侵权情况，以及不履行“通知—删除”规则的侵权情况，仅仅承认难以杜绝因他人过错导致的隐私泄露，并表示未来将继续改进。但周鸿祎随后又发表评论，指责对水滴的质疑系利益冲突的摄像头厂商所为，直斥陈菲菲“黑公关”。这就错估了公众心理，再度引起了网络舆论的反弹。当晚，陈菲菲公开声明“黑公关”之说是阴谋论式的污蔑，指出水滴直播“得罪了消费者，得罪了普罗大众”，“监控是监控，直播是直播，监控直播是不应该存在的东西”。网络公众普遍声援陈菲菲，并进一步讨论了座谈会回避的问题:水滴提供的告示贴纸仅仅写有“正在直播，感谢关注”、“我的精彩生活，分享给你看”等字样，足够引起消费者重视吗？消费者如果知情，真的会同意自己就餐、上网、健身被直播吗？水滴要求商家张贴标签告知消费者直播情况，否则就强制停播，究竟有没有这样做？水滴平台最受关注的内容，恰恰就是那些涉及个人隐私、满足某种窥视心理的内容，这是巧合还是商业模式？

这些疑问的背后，反映了互联网时代人们对全方位信息监控的极度恐慌，尽管监控者并非公权力，而是网络公众。二者都代表了一种公共力量，在此并无根本差别。一些情况下，网络公众的监控甚至比公权力的监控更让人恐惧，因为前者不仅关注违法犯罪行为，还关注一切引起他们兴趣的信息，包括合法的个人言行。不希望受到关注的言行受到了关注，本身就可能侵犯言论自由、人格和隐私，更不用说，挥舞着道德大棒的口诛笔伐还可能随之而来，使并未违法犯罪的普通人身败名裂，或者严重困扰其正常生活。

在网络舆论的“围剿”之下，12月20日，360公司宣布主动、永久关闭水滴直播平台与此同时，水滴直播产品经理发表了真正中肯的两点“反思”。一是没有考虑消费者的感受，也就是日益蔓延的信息监控恐慌。这种恐慌根源于一种被窥视的不适感，与360公司是否违反现行法无关。就此而言，对水滴直播没有侵权的辩解毫无意义，因为仅仅是被“盯着”，已令人极度不适。二是指出关闭水滴直播平台的原因，在于“各种手段加人力审核，仍然是无法完全避免公共场所直播出现”，这涉及作为信息监控恐慌之根源的技术反噬效应。开发智能摄像机的初衷是安防监控，在安防监控之外加上直播功能，则是为了满足客户的要求，帮助他们推销自己的产品、服务，或者帮助家长了解孩子的学习状态。但这些技术产生了副作用，构成了对公民言论、隐私和信息安全的威胁。一篇评论指出“当一款产品的功能开发无法有效管控其社会风险，企业就应该作出及时的取舍。”网络公众的实际想法，正是要求互联网企业承担避免技术反噬效应的社会责任，而不是狭义的侵权责任。

的确，水滴平台发布商户上传的直播内容，只要满足一定条件，就很容易规避现行法律在公共场所设置的相关禁止性规定。但网络公众的恐慌绝非无理取闹，因为信息监控技术的全景敞视效应改变了社会结构，即改变了“公共场所”的性质。大量摄像头以及与之相连的直播平台的出现，取消了公共场所原本存在的“公共领域”与“私人领域”之分。公共场所以往只是在可以随意进出的意义上具有“公共性”，其中既有聚光灯下的舞台般的公共领域，也有可以“破帽遮颜过闹市”的私人领域，并非全无隐私之地。信息监控技术的泛滥，使越来越多的公共场所成为可以不加区分的窥视空间，而且是不在场者和非监管者都可以窥视的空间，其中的行动者甚至根本没有任何被观察的预期。法律不能变相要求公民在所有公共场所承担预见是否被观察的注意义务，这在信息社会属于富勒所谓“不可能之事”；法律也不能变相要求私人领域毫无预期的公民承受被观察的不利后果，否则就不再能够执行卢曼所谓“稳定规范性预期”的功能。在这个意义上，信息监控恐慌实际上提出了全新的法治议题，即在公共场所这一社会结构发生性质改变的背景下，重新划定信息监控的法律界限，进而按照兼顾安全防范与广义的个人信息保护的原则，向相关企业课以相应的社会责任。

一些研究者已经给出了初步建议:鉴于《民法总则》仅仅规定公民个人信息受到法律保护，未来的人格权立法应当改变这一现状，明确个人信息的权利属性，并据此制定详细合理的个人信息保护原则和规则；鉴于互联网时代隐私侵权行为方式和结果多样化，行为与结果之间因果关系的松散化，以及被侵权人与侵权人(往往是大型互联网内容或平台服务提供商)诉讼能力的不平等，应当通过加强利用实质标准判定隐私利益、扩张隐私损害结果范围、适用过错推定原则，以增加被侵权人胜诉可能性的方式重构侵权规则，扩大隐私侵权救济；鉴于在当前的司法实践中，存在狭隘解释“侵犯公民个人信息罪”中“公民个人信息”概念的倾向，以至于刑事司法实际上形成了一种“隐私权保护模式”，未来应当转向以个人信息权为基础的保护模式。这些建议都取向于一个基本思路，即从法律上扩张和强化个人信息保护，迫使互联网企业抑制信息技术的负外部性，从而间接向互联网企业施加保护个人信息的社会责任，再度关闭信息技术的“全景敞视”效应打开的法律规避空间。

三、“罗尔诈捐事件”:信息技术的“加剧排除”效应

“罗尔诈捐事件”反映出，原本可能帮助弱势群体获得公众关注和社会救助的网络传媒技术被滥用，熟悉网络新文化者得到广泛的同情，真正值得同情的遭遇却无法被充分论题化。这是一种可以被称为“加剧排除”的信息技术反噬效应，意味着信息社会出现了“新社会鸿沟”，是否理解网络传媒技术和融入网络新文化成为“被涵括/被排除”的新标准，信息富裕者与信息贫困者的阶层分化持续扩大，公民的社会经济权利受到威胁。

2016年，深圳作家罗尔在微信公众号上发表了有关女儿罗一笑罹患白血病的多篇文章，并接受“赞赏捐助”。期间罗尔一度声称善款已足，拟将全部赏金捐出，但不久又重开“赞赏”。11月25日，罗尔写下《罗一笑，你给我站住》，文中提到“重症室的费用，每天上万块”，“我们花不起这个钱”。11月28日，经与罗尔协商一致，深圳小铜人公司公众号转发此文，并说明罗一笑的医疗费每天1万至3万元，父亲心急如焚，“但他没有选择公益捐款，而是选择‘卖文’，大家每转发一次，小铜人公司向罗尔定向捐赠1元”。此后，该文影响力迅速扩大，网友通过打赏、转账等方式，捐助了超过200万元。

11月30日开始，质疑的声音突然出现:罗尔被指“诈捐”，因为罗一笑的善款早已凑齐，且自费部分仅4万余元，以其经济条件完全能够承担；小铜人公司则被批“带血营销”，通过附条件捐赠，利用网友对罗一笑病情的善意关注扩大公司知名度。更专业的讨论围绕《慈善法》展开:首先，罗尔声称自己的行为是“卖文”，但其文章之所以被大量“打赏”，并非由于给读者带来了精神满足，而是由于网友对作者处境表示同情，因此必须界定为“个人求助”；其次，《慈善法》将“个人求助”行为排除出“慈善”范畴，不适用相关监管程序，使该领域高度依赖缺乏制度保障的人际信任，在互联网环境下更是导致了严重的信息不对称问题，亟待加以完善；最后，《慈善法》虽然允许“个人求助”，但禁止具有“利他”性质的“个人募捐”，即便是慈善组织的公开募捐也必须取得相应资格，是故罗尔声称将全部赏金捐给贫困白血病儿童的行为，以及小铜人公司的募捐行为，均涉嫌违法。

所有这些讨论，都在一定程度上涉及信息技术的反噬效应。如果没有用户高达数亿，且通常与移动通讯设备捆绑、操作极其便捷的微信，如果微信没有开通电子支付渠道和“打赏”功能设置，或者没有开发“公众号”产品以至于造就了规模庞大的“粉丝经济”，那么“罗尔诈捐”就不可能获得如此巨大的“成功”。但更深刻的技术反噬问题，还在于网络传媒技术发展带来的“新数字鸿沟”。这个问题，至今只有一篇网文有所触及，该文提到中国还有众多真正需要帮助的贫困重病患者只能无助等死，其原因就在于“家人不懂得炒作，不会上网写虚假煽情文章”。剔除情绪化的表述，此文实际上意识到，中国的网络公共领域在善于/不善于利用网络媒体技术的人群之间，已经形成了一种“新数字鸿沟”，其影响十分深远。

1996年，时任美国副总统的阿尔·戈尔创造了“数字鸿沟”一词，主要用于描述信息富有者与信息贫困者之间在“信息硬件和软件的拥有，以及网络的接入、使用、培训等方面的差距”。但“罗尔诈捐事件”揭示的，并不是设备、技术或知识层面的传统“数字鸿沟”。罗尔获得网友的大量捐助，不仅仅因为他拥有计算机或手机并安装了一款微信软件，也不仅仅因为他作为一名作家写得一手感人肺腑的文章；那些难以得到民间捐助的重病患者并非无法使用能够上网的工具，也并非不能把反映自己或亲友困难的文字上传网络。二者之间真正的数字鸿沟，在于对网络传媒技术造就的新网络文化的不同理解程度。

熟悉新网络文化的罗尔掌握了微信用户容易接受的短小、煽情文风；洞悉了微信朋友圈独特的社会结构，这种社会结构既建立在“好友”关系之上，又通过“好友的好友”迅速扩展，既能够在熟人之间产生“道德绑架”效果，又能够在陌生人之间实现信息的“病毒式传播”；消除了向他人求助的心理障碍和违法顾虑，将自己的行为视为靠本事“卖文”；深谙于打造“十万+”文案的“套路”——与“大号”合作，或者依靠专业机构的商业性营销。可以说，尽管同样拥有互联网软硬件设备，但罗尔是网络传媒技术塑造的信息社会的深度“涵括者”，大量真正遭遇困境的人，则在一定程度上被这个社会系统“排除”了。“新数字鸿沟”之“新”，就在于它形成了一种文化意义上的“涵括/排除”效应。信息技术的发展带来了新网络文化，不理解这种新文化的人，即便能熟练操作信息软硬件，也根本没有生活在信息社会。其结果是，原本旨在促进沟通交流的信息技术，反而加剧了群体之间的社会隔阂。

因此，“罗尔诈捐事件”提出的根本法治问题，既不是打击网络诈骗，也不是落实和完善《慈善法》，而是应对信息技术导致的“新数字鸿沟”。由国家法向网络平台施加监管责任，迫使其通过技术手段调整平台架构、开展自我规制，可能是弥合“新数字鸿沟”的适当路径。2015年新广告法出台以后，特别是2016年9月《互联网广告管理暂行办法》正式施行以后，腾讯公司在国家工商总局的压力下采取技术措施，对“微商”进行整顿，即为一项成功案例。通过限制微信分享链接的频次、对系统判定的“营销号”执行“朋友圈降权”、清理具有“加粉”等功能的“外挂软件”、自动删除“黑五类广告”等方式，腾讯公司迅速改善了微信消费环境，降低了信息社会“涵括”不足者的消费风险。基本的经验是，“新数字鸿沟”作为信息技术反噬效应的后果，不可能依靠教育和宣传得到解决，国家与企业的合作治理至关重要。未来这种公私合作治理的发展方向，可能在于依法强制企业通过在平台“辟谣公告”、“风险提示”之中加入事实和法律理由说明等方式，以及自动向所有用户添加起辟谣作用的官方“好友”等手段，全面提升公众适应新网络文化的主观能力。

四、“辱母杀人事件”:信息技术的“异议阻却”效应

“辱母杀人事件”反映出，原本被寄望于凝聚合理共识的信息传播技术被滥用，公众无意识地受到微信朋友圈独特的社会结构支配，不同意见和理由丧失了交锋的机会，在“共同表演”的基础上形成“过山车式共识”。这是一种可以被称为“异议阻却”的信息技术反噬效应，意味着信息社会成为“新熟人社会”，严重抑制了多元观点的自由表达，可能带来毫无参考价值且不断“反转”的公共意见，对公民的民主参与权利构成实质性威胁。

2017年3月23日，《南方周末》报道了山东冠县的一起刑事案件:企业家苏银霞向地产公司老板吴学占借高利贷135万元，无法按时偿还。2016年4月14日，吴学占指使多人将苏银霞及其子于欢限制在公司接待室，催债人员杜志浩甚至“掏出下体往苏银霞脸上蹭”。由于警察出警后很快离开，情绪激动的于欢试图冲出室外，但被拦下。混乱中，于欢从桌子上摸出一把刀，当场捅伤四人。杜志浩随后因未及时就医导致失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。12月，聊城市中级人民法院开庭审理该案，认为于欢不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪；同时否定了于欢的行为属于正当防卫，指出于欢当时虽然人身自由受到限制，也遭到侮辱，但对方无人使用工具，在派出所已经出警的情况下，于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，“不存在防卫的紧迫性”。

《南方周末》的报道发布后，网易、凤凰、网易新闻app迅速转载，并更改题目为《11名涉黑人员当儿子面侮辱其母1人被刺死》等，引爆网络舆论。《南方周末》微信公众号也推送了该报道，文末获“赞”最多的一条评论是:“作为一名正常人，自己的母亲受到这样的侮辱，我会毫不犹豫的刺倒他们，此时生命已不重要。”一时间，微信被“辱母杀人案”刷屏，大量转载评论充斥着“男儿”、“血性”、“孝道”的字眼，表态遇到类似情况会做同样的事，指责一审判决缺乏基本的“人性”。另一种观点则关注该案中的“高利贷”、“黑社会”和“保护伞”问题。两种观点汇聚在一起，形成了一个令人义愤填膺的逻辑链条:放高利贷的黑社会人员在警察的保护下讹诈并百般凌辱企业家，孝子护母心切、奋起反抗，却被法院判处重罪。微信朋友圈因此形成了一种共识:于欢的行为属于正当防卫，无罪。

即便是2009年“邓玉娇案”的网络舆论，都没有达到这样的统一程度。

官方微信媒体随即表达了支持:澎湃新闻发表社论，指出“在公众一边倒地同情‘辱母杀人案’的时候，我们期待足以令人信服的正义理据，或者做出正义的修订”；人民日报评论部公众号发文，要求二审法院“回应好人心的诉求，审视案件中的伦理情境、正视法治中的伦理命题”；人民日报海外版公众号发文，断言“这是一个自我的防卫，也是一个为母亲的防卫”。最高人民检察院也迅速派员赴山东阅卷，表示将依法审查认定于欢的行为，依法调查处理媒体反映的警察失职渎职行为。还有20多位法律专家通过微信公众号发声，众口一词地认定于欢的行为构成正当防卫，最多只是防卫过当，一审判决存在明显失误。

然而，要论证于欢的行为成立正当防卫或者防卫过当，其实都并非易事。首先，于欢挥刀乱刺之时，是否满足“不法侵害正在进行”这一正当防卫的前提，并不容易判断。毕竟案发前警察已经到达现场，催债人员已经停止了暴力、侮辱行为，“非法拘禁”也很难说正在进行；于欢挥刀乱刺，可能只是由于主观认为“警察不管”而产生了绝望心理。其次，论证于欢并无防卫过当更加困难，除非催债人员正在进行“绑架”、“强奸”，于欢有权“无限防卫”，或者于欢的防卫行为没有超过“必要限度”。但“绑架”、“强奸”明显需要更多证据，在一审法院并未认定“生殖器蹭脸”等媒体报道情节的情况下，尤其如此；挥刀捅向数人，造成一死两重伤的行为是否在当时已别无选择，同样见仁见智；由于时间上的间隔，就连媒体在“辱母”与“杀人”之间建立起来的直接关联，都十分牵强。最后，在司法实践中，出于安抚被害人家属情绪、防止缠讼和无休止上访的考量，类似情况类似判决甚至是常态。站在一审法官的立场上，该判决更像是一种稳妥的选择，试图平衡当事双方的诉求，将更大的裁量空间留给二审，从而既不挑战关于正当防卫成立条件的主流刑法理论，又不挑战类似案件的裁判“先例”。实际上，部分法学家也承认，该案更大的意义在于“法治启蒙”，要求反思“正当防卫的法定要件和司法社会功能”，治疗“我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾”，这很难认为是一审法官的职权所在。

因此，如果说外行公众出于朴素的正义感，共同主张本案成立正当防卫，尚且可以理解；那么微信上所有权威媒体和法律专家也完全一边倒，以至于进一步巩固了“朋友圈”的共识，彻底消灭了不同的声音，则有些不可思议。这不是暗示政治权力或者经济权力操纵微信，通过删帖、关键词屏蔽、禁止评论、禁止转发等技术手段阻止了对立意见的传播。没有任何具备此种能力者存在批判该案判决的强烈动机，“辱母杀人案”的“朋友圈”共识并非以此种方式形成。这也不是怀疑媒体权力刻意引导舆论，“辱母杀人案”的共识跨越立场迥异的媒体、针锋相对的大V、彼此竞争的大号，它们之间不存在相互“带节奏”的可能。应当认为，不是外在的权力因素，而是内在的结构因素，塑造了微信朋友圈关于本案的共识。

与传统的共识形成模式不同，微信朋友圈的共识不是缓慢磨合的结果，不是教化或宣传的结果，也不是商谈或压制的结果。这种共识在一瞬间形成；整个过程既没有说教，也没有实质性的论辩，只有附和性的表态；压制性权力没有机会发生任何作用，反而只能表示认可；除了不表态，也几乎没有人敢于发表不同意见。更独特的一点是，这种共识在形成之时似乎十分牢固，但不久之后又可能突然消失，甚至在一瞬间“反转”为截然对立的舆论。2017年5月，媒体披露苏银霞、于家乐(于欢之父)涉嫌非法吸收公众存款2000余万元之后，微信朋友圈就差点上演了一幕舆情反转剧。因此这是一种全新的“过山车型共识”，过山车呼啸而上，满载所有人，但又可能在顶点处急转直下，同样满载所有人。

“过山车型共识”对应一种前所未有的社会结构，可以称为“新熟人社会”。微信朋友圈主要由亲友、同学、同事、同好构成，其中每个人都需要相对稳定的自我呈现，这一点与传统的熟人社会并无二致。但较之传统的熟人社会，微信朋友圈的社会场景更均质，只要公开发表言论，不分亲疏远近，任何好友都可以看到，无法“见人说人话，见鬼说鬼话”；社会连接更强，“好友的好友”远超线下生活圈子，令人更容易感受到舆论的洪流；社会传播更快，一条不同意见发出后，无需口耳相传，就被所有微信好友看到，对于被批评者而言无异于当众受到冒犯；社会记忆更持久，从技术上讲，任何言论都可以永久储存、随时调用，无法被淡忘，是故对错误言论的容忍度极低；社会关系更脆弱，线下本非朋友的人可能成为微信好友，冲突又总是发生在众目睽睽之下，彼此之间的关系一旦破裂，就很难再修复。所有这一切都是微信技术设置的结果，它们共同塑造了“新熟人社会”，要求一言一行更加谨慎，更考虑各色好友的感受，这造就了高度一致又变迁迅速的“过山车型共识”。

微信降低了人际交流的成本，联结了更大范围的人群，理论上为全社会的共识达成提供了新的工具，却由于特殊的设置带来了“新熟人社会”和“过山车型共识”，这也是一种技术反噬效应。来去匆匆的“过山车型共识”并非理性共识，而是具有“异议阻却”效果的“共同表演”，赞同者走上前台、似乎代表了民意，但反对者其实只是沉默不语、退居幕后，二者之间没有任何有效的沟通。

由此传递的公众意见还随时“翻烧饼”，对于立法司法而言都并无真正的参考价值，诉诸此种意见的司法 裁判可能被置于进退两难的尴尬境地。从法律上解决这个问题，可以有各种方案，但当前最重要的，是从保障实质性言论自由的角度出发，进一步审视微信技术设置与其塑造的新熟人社会之间的结构关联，向经营者施加技术调整的责任。比如在不违背“后台实名，前台自愿”原则的前提下，要求微信经营者更改技术设置，允许个人在不暴露任何信息的同时就特定事件发表评论，以增加微信朋友圈的匿名性。这将大大提高异议者的言论发表意愿，防止“过山车型共识”的裹挟。

五、结论:通过反身法化解信息社会的法治困境

四起网络舆情事件揭示了四种信息技术反噬效应，它们发生在一个共同背景下，即互联网时代的“信息过剩”或者说“信息爆炸”。这是信息技术高度发展的必然结果，本身无可非议。但信息技术还有另外一面:由于与信息社会存在根本意义上的结构性关联，各种信息技术实际上决定了特定信息的岛屿在信息海洋中的选择性呈现。在信息过剩的前提下，被滥用的信息技术有的异化了信息优化的社会结构，选择性呈现出价更高、质量更低的商品或服务资讯，导致“逆向淘汰”效应；有的异化了信息监控的社会结构，选择性呈现不愿为人所知的私人言论或私人行为，导致“全景敞视”效应；有的异化了信息传播的社会结构，选择性呈现大V、大号、营销号的意见，导致“加剧排除”效应；有的异化了信息交互的社会结构，选择性呈现“朋友圈”容易共同接受的观点，导致“异议阻却”效应。

这也意味着，被滥用的信息技术并非“反噬”所有社会部门和社会群体。一方面，少数社会主体从异化的信息社会结构中获益，互联网企业得到了商业利润，公权力机构提升了支配能力，新媒体精英的话语权力日益扩大。法律尤其应当瞄准互联网企业，它们既是信息技术的开发者、使用者、控制者，又是信息技术反噬效应的根源；它们即便并非直接借助此种反噬效应赚钱，也没有任何限制此种反噬效应的天然动力。另一方面，在信息社会发生结构异化的情况下，较之企业、政府和特定人群，普通公民的权利，特别是言论自由、人格尊严、获得物质帮助等基本权利受到了严重侵害。而且，这样的严重权利侵害由于从未在线下社会的类似情境中出现，因此往往溢出现行法，给互联网企业留下了法律规避的空间。借助对现代法治原则的深刻理解，填补信息社会的实质性法律漏洞，以抑制互联网企业滥用信息技术的行为，防止其异化信息社会及其网络公共领域的合理结构，是亟待开展的工作。

然而，仅仅强调聚焦互联网企业和依靠法治原则填补法律漏洞，还只是停留在表象层次。更深层的问题在于，面对互联网企业借助信息技术人为建构的全新社会系统，面对因互联网企业滥用信息技术而发生异化的网络公共领域，坚守几百年来在非信息社会中确立的法治原则可能遭遇三方面的特殊困境。

这是信息技术反噬效应带给现代法治的全新挑战，表明“头痛医头、脚痛医脚”的法律漏洞填补远远不够，或者说远远没有正确估计事情的难度；只有积极探索全新的法律模式，才可能成功规训互联网企业，真正实现信息社会的法治化。

一是治理权力的再分散化困境。现代法治在其初生之时，就摧毁了家族、等级、封地、行会、教会、社团等“中间制度”，收回了这些弥散在全社会的中间制度的法律创制和法律适用之权，主张国家法律对全体公民的直接支配。

但信息社会的法治化，不可能以拆除作为中间制度的互联网企业及其所建平台为前提，否则这个奠基在计算机代码之上的社会就不复存在了。与此同时，在信息社会中，政府也不具备充分的认知资源，而这是其垄断权力、推行法治的基本前提。是故政府必须“尊重互联网内在规律……发挥互联网法多元治理的优势”，亦即必须倚重互联网企业这一信息技术主导者所拥有的事实性治理权力，包括通过架构设计而掌握的准政治权力、通过规则设定而掌握的准立法权力、通过用户权限调整等方式行使的准行政权力，以及通过处理在线纠纷而不断扩张的准司法权力。现代法治借助各种制度设计限制了政府权力，但在政府让渡权力的背景下，如何保障宪法和法律所确立的法治原则在信息社会中有效运转，防止互联网企业通过滥用信息技术恣意行使权力？

二是政府规制的动机匮乏困境。即便政府仍然可以制约互联网企业，规范其使用信息技术和行使治理权力的行为，它有何“动机”这样做？政府组织成为现代法治的主要守护者，根源之一即在于政府与其他社会权力没有共同利益，后者甚至一直构成政府开展社会治理的某种威胁。然而，在信息社会中，政府固然试图限制某些互联网企业，防止其挑战现行政治秩序、社会秩序和主流意识形态，但若互联网企业的信息收集、保存、分析、传播、监控技术有助于巩固政治支配，政府则更可能倾向于借此提升自己的社会控制能力；考虑到互联网企业的巨大盈利空间，追求“绩效合法性”的政府也很难不屈从于财税增长的诱惑，放任其“非法崛起”。

在这两个方面，政府与互联网企业的“合谋”都“有利可图”，这决定了现代法治的维系必须依靠调动社会的力量，向政府施加监管信息技术的责任。进一步的悖论则是，被信息技术塑造的网络社会，如何可能反过来要求政府防范信息技术的风险？

三是干预决策的合理性和正当性困境。即便政府有能力也有动机限制互联网企业使用信息技术，这样的实质性干预如何可能既正当又合理？类似的主题，早已在“福利国家的法”、“法律的实质化”和“回应型法”的脉络下得到大量讨论，涉及政府如何可能在保障经济系统有效运转的同时，抑制市场机制的负外部性膨胀，以及相应的立法如何可能与法治原则相协调，并得到公共意见的认同等问题。但信息社会的情况更加复杂，对干预决策加以合理化的难度前所未有，因为政府干预不再只是关乎资源和财富“再分配”，而是同时对信息技术的进步和互联网经济模式的创新构成限制，也就是限制了资源和财富的“再生产”，限制了社会的发展。这就是为什么除了竞价排名之外，从P2P网贷到比特币交易，政府规制一再陷入两难。干预决策的正当化也无法像过去一样高度依赖民主机制。正如“网约车与出租车之争”、“阿里巴巴与工商总局之争”所显示的，享受互联网企业“免费”、便捷服务的网络公众往往意识不到信息技术的反噬效应，由此引发“公愤”的情形只是例外。

一言以蔽之，在信息社会中，旨在降低风险的干预决策不仅可能带来更大的风险，而且可能得不到广泛认可，这决定了不论是专家还是民众，都难以为政府规制信息技术提供必要的支持。

有鉴于此，依靠“反身法”实施间接政府干预，刺激信息社会建立自我反思机制，有效提升其自治能力，可能是解决信息技术反噬问题的适当选择。作为继形式法和实质法之后的现代法律新模式，反身法在“通过法律的自我调整推动社会调整”这个意义上具有“反身性”，特别适合需要大量专业技术知识和充分自主发展空间的复杂社会领域。反身法既不像形式法那样秉持放任主义、坚守国家/社会二分，主张政府退出监管，由信息社会自发形成事实上不平等的权利义务或权力责任关系；也不像实质法那样秉持干涉主义、打破公法/私法二分，将法律作为追求特定目标的工具，向信息社会强加专业化水平和精细化程度都远远不足的外部法律控制。反身法致力于法律与社会的共同演化，它将“程序主义”和“共建共治共享”作为基本理念，尊重信息社会在法治框架之下的规范自我生产。它不介入对信息技术的计划和控制，而是旨在通过构建法律“过程”和法律“关系”，达成治理制度与信息社会结构的“和谐适配”，以此增进信息社会的环境敏感性，激活信息社会的自我反思潜力。

这就克服了政府认知资源的困乏难题，为信息社会中规制与自治的功能互补提供了更具可操作性的方案:一方面，如果国家不得不让渡部分治理权力，那么法律的任务就不应当是直接规制信息技术，但必须按照法治原则为互联网企业的治理权力划出明确界限，通过提供组织规范、程序规范和赋权规范，促使它们优化治理结构、实现内部制约，有效防止它们滥用治理权力和逃避社会责任(比如搜索引擎服务商的搜索结果干预权和消费者保护责任、信息监控服务商的安全监控权和隐私保护责任)，协调它们相互之间的权力冲突。另一方面，如果实质性干预决策的合理性和正当性存疑，那么政府的任务就不应当是控制互联网企业和互联网用户的行为，但必须依据宪法法律为互联网企业设定治理目标、规定治理义务、施加治理责任(比如新媒体平台增加匿名性的治理目标和缩小新数字鸿沟的治理责任)，同时保障互联网用户的基本权利，支持各利益相关方在合理的程序框架和平等的组织框架下共同决策，形成公平的、负外部性最小的治理规则。至于政府规制的动机匮乏和公众对技术风险的认知匮乏，则本身就是网络公共领域结构异化和反思功能丧失的结果，随着反身法对信息技术反噬效应的有效抑制，以及信息社会自治能力的提升，完全可能不断得到改善。

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/BqqjHoqgU8dDXJEe61V6cA

编辑：张凉