《甘柴劣火》背后的自媒体“洗稿”争议

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【案例】

近日来，公众号“呦呦鹿鸣”发表了《甘柴劣火》一文，引发了媒体圈中新一轮关于自媒体“洗稿”的热议。从2018年开始的一系列围绕“洗稿”的事件触动了新闻作品版权保护的模糊地带。此次事件，不仅涉及到新闻作品版权保护的边界确定，还与新闻付费商业模式能否受到反不正当竞争法保护有关。

新闻作品版权保护的边界与抄袭的认定

中国《著作权法》排除了时事新闻的著作权保护，但对时事性文章，则规定被相关媒体转载，只要标明出处，就可以构成合理使用，除非原作者声明不得转载。但《财新》等媒体发表报道类新闻，同时刊登了表明出处、作者，未经同意不得转载的声明。因此，一些独创性内容的引用，不受合理使用保护，依然可能构成侵权。

通常而言，《著作权法》中的侵权构成，以作品是否构成实质性相似为前提要件，即通常所说的是否构成抄袭。有观点认为，抄袭判断要以文字相同比例为标准，当达到一定比例时，就认为构成抄袭。实际上，版权法并无这样的规定，比例仅仅是参考标准，而非决定性依据。

实质性相似的认定过程，必须要考虑“思想与表达二分原则”。即那些越具有普遍性、一般性的内容，会被认为构成“思想”，从而不能够被版权法保护。比如，文章主题思想，事件本身发展脉络等。但是，越是具有特殊性，异质性的“表达”，越应当受到保护。比如，作者核心观点的评论内容。时事性的材料，由于具有普遍性和一般性，会被认为落入“思想”范畴，不受保护。而独创性的内容部分，由于具有异质性，则应落入“表达”范畴，受到特别保护。因此，对这部分的抄袭，即使比例很小，也可能被认为构成侵权。

新闻界热议的所谓“洗稿”不是一个法律概念，侵权认定也不会考虑“洗稿”与否，更不会把所谓的“人工智能判断”作为法律判断标准。相反的，法律上的判定，依然从实质性相似的角度出发，根据个案情况具体分析。

新闻作品付费模式的竞争法保护  

当前，以《财新》为代表的新闻媒体，越来越多的采用付费模式，即所谓的“付费墙”模式。这些媒体之所以要采用付费模式，是因为其为采写的新闻付出了大量的财力、人力，使作品具有稀缺性，因此产生了竞争优势。这种情况下，如果其他媒体通过获取付费报道中的事实披露改写，向公众广泛传播，就会引发付费媒体的强烈不满，认为其削弱了竞争优势，构成替代消费。

问题在于，新闻作品的付费商业模式能否成为反不正当竞争法所保护的权益，是值得商榷的。

《反不正当竞争法》第二条强调了经营者不得违反诚实信用原则和公认的商业道德。对此，在“海带配额”一案当中，最高人民法院为诚实信用原则和公认的商业道德确认了三个标准：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。

具体到本事件来说，由于《反不正竞争法》具有兜底保护性质，如果可以通过版权法规制，就不宜再通过《反不正当竞争法》保护。同时，根据“海带配额”确立的标准，如果不得传播改写付费商业模式中的事实部分，是一种行业内普遍遵守的行为准则，则应当受到《反不正当竞争法》的保护。

时事性的内容涉及到公众知情权等的公共利益，难以被特定主体所垄断。因此，对此类事实的传播，不宜认定构成不正当竞争。同时，市场竞争本身就可能“损人利己”，当前自媒体的“爆款”文章，不同于传统媒体的写作方式，吸引了巨大的用户流量。故此，只要不是构成版权侵权，则不宜认定为不正当竞争行为，否则会造成一般条款的滥用。

自媒体时代已来，传统媒体正在被颠覆，也在被迫自我革新，其与自媒体的利益冲突不可避免。对此类冲突的协调与解决，应当付诸于法律的“工具理性”，而非行业的“情感诉求”。不能把专业性的法律判断等同于普通人的情感判断。因此只有回归于法律本身，将事实放入到技术性的细节当中，才能理清事件的本质，确立公正、中立的判定标准。

*作者系北京外国语大学法学院副教授

编辑：何林

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