大学治理中的程序正义

殷玉鑫

大学治理中的程序正义

来源：《高等教育研究》2015年第01期 作者：周湖勇

　　摘  要：大学治理必是依法治理，而法治的核心是程序之治，因而大学治理必是程序之治，大学治理行为应体现程序公开、程序参与、程序理性、程序自洽等程序正义的理念和原则。大学要实现有效治理，须根据程序正义的原则，制定和修改大学章程及规章制度以规范大学权力，使其按照学术规律运行，并保障各相关利益群体的权益，从而促进大学健康、有序和持续发展。

　　关键词：大学治理 有效治理 程序正义
　　一、问题的提出
　　程序正义是近代法治发展的产物。一般认为，近代程序正义起源于英国的“自然正义”，后来，美国宪法修正案确立了正当程序①，并通过一系列的判例确立了程序性正当程序和实质性正当程序。自然正义在英国本来只是一个程序法规则，但随着殖民主义带入美国，并通过1856年“怀尼哈默诉人民案”②，便由单一的程序性概念变为程序和实体兼备的综合性概念。程序性正当程序意指公平合理的司法手续、行政过程、立法程序等；实质性正当程序则指公平合理的司法裁判、行政决定、立法规定等。前者强调过程的正当性，后者侧重结果的正当性。[1]
　　程序正义虽历经不同思潮和理论的挑战，但其基本内涵为国际社会所普遍接受。程序正义不仅具有实现实体法的工具价值，而且还有公开、理性、程序自治等不依赖实体内容，其自身特有的体现人的主体地位的独立价值，因而为现代法治国家所普遍接受，并成为现代法治的核心内容。公正的法治秩序是正义的基本要求，法治则取决于一定形式的正当过程，而正当过程又通过程序来实现。[2]季卫东教授指出：“缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬是推行之，则易于与古代法家的严刑峻法同构化，其结果，往往是‘治法存’、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”[3]程序正义是法治社会的标志，已成为法治社会的核心，对法治中国、法治社会和法治政府建设都具有重要的意义。
　　大学治理是社会治理的重要一环，大学如何才能实现有效治理，既是学界一直在探讨的理论问题，也是一个必须直面解决的实践问题。党的十八届四中全会提出，要加快建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。大学是法治社会的一个重要组成部分，大学治理必是依法治理，而法治的核心是程序之治，因而大学治理必是程序之治。在大学治理中，利益主体的权利保障和权力主体的有效制约是其中的一个关键问题，正当程序则是其中一种有效手段和基本途径。因此，必须高度重视大学治理中的程序正义。
　　二、我国大学治理的反思：程序正义的缺失
　　我国历来强调实体正义而忽视程序正义，这不仅表现在司法审判中，而且表现在国家和社会治理的实践中。季卫东教授20多年前就提出了我国的程序建设问题，并分析了我国立法和实践中程序的缺失及其所引起的后果，从另外一个角度说明了专制和腐败产生的原因：“程序化作业的进展还不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。在实践中，不按程序办事相当普遍，更是专制和腐败的一大病灶。”[4]其分析在很大程度上也是适合我国教育治理领域的。在我国大学治理中，无论是教育立法、大学章程和规章制度的制定与修改，还是具体的大学行政和学术行为以及纠纷的解决都缺乏正当程序，或者程序建构不完善，由此产生诸多问题，影响了大学的有效治理，大学法治的任务还很艰巨。
　　1.程序正义缺失或不完善的表现
　　（1）相关教育立法、大学章程、大学规章等抽象性规定往往只注重实体规则，而忽视程序规则。《教育法》、《教师法》、《高等教育法》等教育法律法规只注重学校、教师、学生等大学主体的实体权力（利）③的规定，对程序权利的规定却缺失或者不完善，如在教师和学生的权利义务中，仅有教师和学生申诉这项程序性权利，其余都是实体性权利。并且，由于有关规定的原则性，教育行政部门需要通过制定规章及规范性文件予以具体化，但这些规定也不注重程序正义。
　　作为大学内部最高管理规范的章程，无论是制定过程还是内容都缺乏程序正义。大学章程的制定过程往往是大学行政主导，其他利益主体无法有效参与，所谓公开征求意见制度大多只徒具形式。就其内容而言，程序方面的规定存在严重的缺失或者不完善：部分章程的条款均是围绕学校管理的实体规则展开，有关权力行使的程序则鲜有规范，至多也只是在章程结束部分或者附则条款中简约规定章程的修改程序；但即便是在这为数不多的程序性条款中亦不乏法治层面的瑕疵，虽不致使得学校管理权无从行使，但至少未遵从“法定程序”行使。有学者基于国际比较的视角，认为我国大学章程中存在以下主要问题：大学章程制定和修改的主体以及程序不严谨，没有最高权力机构的成员构成，没有规定最高权力机构的运行程序，没有规定参与学校决策的权利，大学章程认可度差且流于形式，学术委员会形同虚设，没有规定大学与基层组织之间的关系等。[5]对这些问题予以归类，不难发现，这些问题要么是程序问题（如前四个问题），要么是因为程序的缺失或不完善导致的结果，比如导致“大学章程认可度差且流于形式，学术委员会形同虚设”的一个重要原因就是缺乏程序正义，以致不能获得大学相关利益主体的认同，学术权力无法有效制约行政权力，从而产生学术权力的行政化等。
　　作为大学自治重要体现的大学规章制度在制定过程中没有注意保障相关利益主体的有效参与权等程序性权利，由此所导致的结果是，虽然大学章程和规章制度意义重大，也至少会部分反映利益相关者的利益，但他们仍然觉得大学规章制度是学校管理层单方意志的产物，反映的只是管理层的利益；大学规章制度的内容也往往缺乏程序性条款，规定的大多是实体性权力（利），尤其是管理层权力的行使缺乏程序性规定，给予其太多的自由裁量权，甚至不受权利和程序的制约，权力的滥用甚至腐败也就难以避免。比如很多大学关于学生处分的规章规定了处罚的事实、情形、种类等实体内容，但对处罚的程序，如学生的陈述、申辩、听证、处罚决定的送达、期限、救济途径等却很少有规定，或不完整，或不符合程序正义。有学者指出：“不少大学校规条款中往往或只有关于‘处罚’的规定，而对受处分学生是否有权向学校相关部门申请复议、复核只字未提，更不用奢谈设置专门受理申诉的机关、配备相关工作人员以及合理安排具体申诉程序等；或者虽然规定学生不服处理决定有权向上级机关申诉，但却赋予上级机关以最终裁决权，学生对复议决定不服，不可起诉，从而阻却了司法救济的途径。”[6]其批评一语中的，切实反映了我国大学目前的状况。
　　（2）包括大学处分等在内的大学具体行政和学术自治行为缺乏程序正义。大学处分、学位授予、职称评定等具体行政和学术自治行为在实践中由于缺乏程序正义而受到质疑，甚至被法院撤销。在法院历年受理的案件中学校败诉的很大一部分就是因为程序问题，最为典型的是田永诉北京科技大学案以及刘燕文诉北京大学案。田永在考试中作弊，学校作出勒令退学这么一个重大的决定竟然没有通知他本人，甚至没有书面的决定书。同样，北京大学作出不授予刘燕文博士学位这个关乎其人生走向的大事也没有通知他本人，他也找不到一个地方问问理由，学校竟然说没有告知他的义务；法院在审查学校作出不授予其学位决定的理由时，北京大学的代理人竟然主张学校学位委员会的委员要对论文进行实质审查，即一个非无线电的专家要对一篇无线电博士学位论文进行审查，而且在一个上午要审查几十篇博士学位论文。
　　（3）教育纠纷解决机制缺失或者不完善，而仅有的教育申诉制度由于缺乏程序正义处于闲置或半闲置的状态。大学裁判权以及有关纠纷解决机制的缺失或不完善是程序缺失的重要表现。我国没有专门的教育诉讼制度，教育诉讼适用于《民事诉讼法》及《行政诉讼法》的有关规定。同时，根据现行法律，我国立法只确立了民商事仲裁、劳动人事争议仲裁及农村土地承包经营仲裁三种类型的仲裁，而没有专门的教育仲裁制度。《仲裁法》适用于合同纠纷和财产权益纠纷等民商事案件，《农村土地承包经营仲裁法》适用于农村土地承包案件，不适用于教育纠纷；《劳动争议调解仲裁法》则适用于劳动人事争议案件，因而教师的人事争议可以适用该法，但人事仲裁适用所有的人事争议案件，并非专为教育纠纷的解决而设置，从而无法体现教育纠纷的特殊性，不能称之为专门的教育纠纷解决机制。《教育法》和《教师法》规定了教育申诉制度，这是我国立法规定的唯一的专门教育纠纷解决机制，除此之外，没有其他的教育纠纷解决机制。有些大学尝试建立教育仲裁制度[7]，有些地方还探索建立教育法庭制度，但收效甚微，或者最终流产[8]。
　　我国仅有的专门教育纠纷解决机制——教育申诉制度由于缺乏程序正义而实际上处于闲置或半闲置的状态，并没有发挥应有的作用。就学生申诉制度而言，虽然2005年教育部出台的《高等学校学生管理规定》对学生的申诉权的行使程序进行了完善，增强了可操作性，作为高校管理对象的学生的程序性权利从多方面得到充实，管理程序的合理性也有明显加强，高校学生管理程序正逐步趋向规范化与法治化[9]，可以说，这是我国教育立法主张程序正义的一个典范，但该规定的申诉权却仅限于学生处分这一个方面，学生教育申诉权的适用范围实际上被缩减了。同时，该制度在程序上仍然存在诸多不足，如事前公布告知不明确，听证制度欠缺，申诉处理委员会设置不周全，司法救济规定不完备等。[10]教师申诉权至今未制定实施细则，更不要说符合正当程序的可操作性规则了。正是这些程序性规定的不足，导致教育申诉制度基本上处于闲置和半闲置的状态。
　　2.程序正义缺失或不完善的危害
　　（1）既无法保障大学利益主体的权利，也无法有效制约大学权力，权力的滥用甚至腐败也就难以避免。程序是实现实体权利的有效保障，没有相应的程序保障，相关利益主体的实体权利义务便无法实现。同时，程序也是制约大学权力主体的有效手段。正是因为程序性权利的缺失或不完善，大学利益主体的很多实体权利处于纸面状态，而无法变为实然权利。也正是由于程序规定的缺失，大学教师和学生民主参与权和监督权等权利流于形式，既无法实现大学决策的科学化和民主化，无法对大学权力进行有效的监督，也就无法防止权力的滥用和腐败。某些大学中出现的比较严重的腐败现象与此密切相关，因为权力没有受到权利和程序的有效制约。
　　（2）使得大学治理行为不符合大学治理的规律，大学治理的行政化等问题莫不与此相关。大学章程程序性规定的缺乏势必影响据此而制定的规章制度的有效运行，其制定过程、内容和执行均缺乏程序正义；据章程而产生的大学行政权力和学术权力的行使也必然缺乏程序正义，从而影响整个大学治理的运行。同时，学术权力的行使由于缺乏可操作性的规定，或者操作性的规定不符合程序正义导致学术权力由校长等行政人员控制，学术权力无法按照其本源的意义来行使，这不符合大学治理的基本规律，是大学行政化产生的一个重要原因。根据《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》等有关规定，大学设置学术委员会、学位评定委员会、职称评审委员会、教学委员会、教授委员会等学术机构，并通过这些学术机构来行使学术权力。但由于对这些组织的成员确定、议事规则、监督方式等程序没有规定，或者规定不合理，不能体现程序公正，从而导致这些机构被校长、院长等行政人员操作。比如，这些委员会的组成成员大多是学校的校长、副校长、院长、副院长、教务处长、科研处长、系主任等行政人员，普通教师比例很少，往往只是点缀，而这几个“点缀”也往往是院长和校长比较“亲密”或者“信得过”的人；即便有几个敢于坚持原则的教师代表，由于大学行政控制学校的资源，职称评定、干部提拔、课题申报等都掌握在校长等行政人员手里，他们因此有所顾虑，不敢坚持原则，同校长为首的行政人员“对着干”。由此，基于行政的从属关系，学术事务的决定往往听从校长、院长的意见，学术权力无疑容易受到行政权力的干涉，大学运行的行政化也就不可避免。
　　（3）大学治理行为无法获得大学权利主体的遵从，加上有关纠纷解决机制的缺失，大学纠纷解决的诉讼化也就不可避免，同时也影响大学自治的实现。大学立法、大学章程和规章制度的制定以及大学具体行政和学术行为无法体现程序正义的基本精神和原则，或者只是形式上体现程序正义，大学权利主体无法充分有效参与，他们的主体地位也就无法得到体现，人格尊严无法得到保障，利益和意志无法得到充分的体现。在某种意义上，程序正义的缺失使大学章程欠缺合法性、正当性和民主性，其他利益主体很难对章程发自内心地遵从，从而影响其权威性，也就难以发挥章程作为大学“宪法”应有的自治自律功能。正如学者所言，一旦章程内容侵犯师生的合法权益，后者可以程序性权利抗辩为由，令高校在诉讼和复议中处于被动局面；且程序性规定的缺失，在规范意义上丧失一定的正当性、民主性基础。如若章程系权力独裁之产物，则难以获得社会公众的广泛承认和校内师生的自觉服从。[11]大学纠纷的增多也就不可避免。
　　同时，教育申诉等有关纠纷解决机制由于缺乏程序正义而影响其权威性和公信力，从而无法发挥其在解决教育纠纷中应有的作用。近年来，大量教育纠纷纷纷涌向法院而不是利用这个设在大学中本来更加专业、效率更高、成本更低的纠纷解决机制就是明显的例证。人们往往选择程序正义较高的诉讼作为纠纷解决的主要途径。由此导致两个结果：一是大学教育纠纷解决的诉讼化；二是外部力量的介入可能影响大学自治。对涉及学术判断这些专业性问题利用法律技术手段往往无法得到妥善的解决，可能影响甚至侵犯大学自治。申诉制度中的校内申诉，作为大学内部纠纷解决的途径和争端化解机制，其建立和运作是依靠大学行使自主权来实现的，本身就是大学自治的一项内容。[12]如果大学的管理过程中存在大量需要通过自治权解决的问题，尤其是涉及学术评判的领域，大学才有真正意义上的决定权，如果过多引入司法救济，极有可能导致外部权力借此机会，以司法名义干涉大学的独立，对学术自由和大学自治产生不利的影响。[13]在司法介入教育纠纷是否具有正当性以及介入的限度问题引起人们的思考和忧虑的同时，还有一个问题值得人们进一步思考：诉讼能够给予人们想要的正义吗？同时，田永诉北京科技大学案以及刘燕文诉北京大学案也说明，人们想要的不仅仅是实体正义，还有程序正义，如刘燕文首先只是索要一个说法，找一个说理的地方和说理的途径。应当说，教育行政部门和大学此后对程序正义问题给予了相应的注意，一个重要的体现就是2005年教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》对学生申诉制度的完善，但程序正义的理念仍然没有在学校、学生、教师中真正地树立起来，学校往往也只是从形式上注意程序正义，没有吸取程序正义的实质，更没有形成程序正义的精神，大学治理法治化的道路还很艰巨。
　　三、大学治理中程序正义的内涵及价值
　　大学治理应当符合法治的要求，或者应当遵循依法治校的基本要求，而程序正义优先，通过公正的程序追求公正的结果，是现代法治的基本理念。在程序中，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续作出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。[14]对于我国而言，这更具有必要性和迫切性，如前所述，我国立法和实践中往往只注重实体正义，而忽视程序正义，没有程序正义，实体正义也无法实现，程序正义在大学治理中的地位和意义不可忽视。程序正义既是大学自治的应有内涵，也是大学自治的保障。
　　1.程序正义适用大学治理的可行性及内涵
　　大学治理和行政行为及国家治理具有类似性，大学权力很多都来自于国家直接的授权或委托。比如学位授予属国家行政确认行为，后经《学位条例》的授权，大学和科研机构便获得了该项权利。大学治理源于大学管理，如今平权和协商的因素在不断增加，大学管理逐步向大学治理发展和转变。但大学权力主体和权利主体之间更多的是一个不平等的关系；基于教育的性质，学校采取的手段更多的具有单方强制性。因而传统上将教育法划入行政法的范畴，称之为教育行政法；如今很多学者将教育法定性为社会法，但也有很多学者仍然将教育法归类于行政法。随着国家行政管理向公共管理转变，国家管理向社会治理转变，相应地，教育管理也向教育治理转变，因而行政程序对大学治理的程序构建具有最大的可参照性，很多大学治理的行为可以直接参照适用。
　　现代行政行为可分为行政立法、行政执法和行政司法，相应地，大学自治权也可分为三个层面：一是自治立法权，即大学规章制度的制定权；二是自治行政权，即大学根据规章制度对学术和内部行政事务所进行的管理活动以及大学的决策权；三是自治裁决权，即大学对有关学术纠纷以及行政管理纠纷行使判断和裁决的权力。据此，大学自治可以从以上三个层面体现平等、参与、公开、理性、自洽等体现程序正义的理念和原则，即自治立法权的具体程序、自治行政权所应遵循的程序以及大学纠纷解决机制的构建和运行均应体现程序正义的基本精神。有些学者认为，大学章程的制定及内容[15]、学生管理行为[16]、教师职称评定[17]、教师聘任[18]、教育申诉制度[19]等大学自治行为和相关具体制度的构建应当体现程序正义。有些学者认为，大学现代化包括规范化和法治化，意味着一种现代性的制度体系建设和精神文化塑造。[20]大学治理的现代化既需要进行具体的制度构建，更需要现代法治精神和理念的树立。因此，对于程序正义，既要从微观层面进行相应的制度和程序构建，也要从宏观层面予以把握；既要从形式上予以体现，更要从理念原则上予以融会贯通，以便把握程序正义的精神实质，而不至于流于形式，只具程序正义的外壳。具体而言，程序正义可以从形式和实质两个层面体现和构建：
　　就形式而言，以下几个环节是程序正义不可缺少的内容：（1）告知程序，包括事前、事中和事后的告知，新生入学教育告知，在日常管理中告知，特殊事件发生发展的告知等。（2）信息公开或公示机制，学校作出的有关决定要予以公示，以接受师生的监督。（3）表达和抗辩机制，包括重大决策和章程制定修改中的征求意见制度以及处分程序中的陈述和申辩制度等。（4）解释说明机制，对重大决定、大学章程和规章制度制定修改后应说明理由，或进行解释。（5）回避制度，如原作出处分决定的成员在申诉程序中的回避等。（6）提供并畅通权利救济途径，事后给相关当事人一个有效的救济渠道是程序正义的一个重要环节和体现，具体包括大学申诉制度等有关教育纠纷解决机制的构建与完善。
　　除此之外，听证制度是正当法律程序的核心，是实现程序正义的一个必不可少的机制。借助听证，当事人可以充分表达自己的意见，或提出有力的证据，决定者由此能够充分听取双方的意见，做到兼听则明偏信则暗，从而保障处分或决定的公正性和正确性。尤其要使决定的作出建立在双方提出的意见和证据的基础上而不考虑其他的因素，这体现了程序自治和自洽的基本要求。同时，听证的适用还可以推动公开、公正、民主、理性等其他程序正义。正如学者所言，听证制度的实质和要义是听取当事人的意见，这是程序正义的必然要求和内在体现。其所蕴含的公开、参与、民主等价值构成程序法治的生命源，其对行政民主、法治、保障人权的作用越来越突出，听证自身所具有的独立于实体结果的程序价值也日益受到人们的关注。[21]
　　从实质而言，程序正义要体现权力运行的中立性、公开性、参与性、协商性、救济性及监督性，最根本的是要通过这些环节和制度，充分反映和体现权利主体的意见和利益，真正发挥他们在学校管理和决策中的作用，即学校的决策和管理的依据来自这些程序和环节，从而充分体现程序的理性和程序的自洽及自治，体现对教工和学生主体地位及人格尊严的尊重，而不是仅仅从形式上建立这些机制。通常所说的“你说你的，我做我的”及“你辩你的，我判我的”，指的就是徒具程序正义的形式而不具备程序正义的实质，这也是为什么虽然大学实行了信息公开和程序参与等程序机制，但人们仍然感受不到程序正义的重要原因之一。
　　程序正义在大学治理不同层面具体的程序制度构建是不一样的。上述学者论述的在大学管理或自治行为中基于程序正义的要求而进行的具体制度构建值得我们借鉴和参考。借鉴行政行为的分类④，大学自治行为可分为抽象行为和具体行为，抽象行为是指不针对任何特定人的行为，包括大学章程和规章制度的制定与修改、大学决策和决定等，后者是指针对特定的人所作出的影响其权益的具体行政和学术行为，包括学位和职称的评定、大学惩戒和处分以及申诉等具体行为。大致而言，大学自治立法和重大决策行为应当根据参与、公开等原则，通过征求意见、立法听证等具体制度，并借助各种形式，充分吸收教工、学生、校友等大学利益主体的意见和要求，从而实现立法和决策的科学化和民主化；规章制度的制定等重大行为可以构建信息公开制度、征求意见制度等，而大学处分、学位评定、申诉等大学行政及学术行为，应当构建陈述和申辩制度、告知制度、回避制度、听证制度等。
　　2.程序正义在大学治理中的地位及意义
　　（1）程序正义是大学自治应有的内涵。根据内容的不同，大学自治可以分为程序意义上的自治和实体意义上的自治。前者是指那些必要的方法性的事务——学术如何进行，如何实现，即大学如何追求其实体目的的过程和方法，关注的是大学自治的过程及相应的规则；后者是指构成当前大学存在的真实目标、目的和功能，即学术是什么，关注的是结果和大学实体权利（力）的配置。两者存在分工和协调，但不是简单的手段和目的的关系。诚然，从一定的意义而言，程序意义上的大学自治是实现大学自治的手段。在实体意义上来说，国家和大学的目的应当保持一致；在程序意义上来说，大学有权选择实现目标的手段，通过适合的灵活机制与国家共享实体目标和计划，从而保证大学这一公共部门也能够很好地保护公共利益。[22]现代程序越来越与法治、民主、自由、人权等价值目标紧密相联，不仅使可能脱羁的权力受到程序之缰的牵引，还为保卫公民神圣又脆弱的权利指引方向。[23]可见，程序正义是实体正义得以实现的重要保障。同时，公正、合理的程序是现代法治的基石。程序不是实体的影子，而是可以使实体美化或丑化的独立力量。[24]“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，而正当过程又主要通过程序来体现。”[25]程序正义意味着对权力的制约和对权利的保障，体现了对人格尊严的尊重，最大程度满足了人在大学治理中的主体地位，使大学治理具有了实质性和有效性，进而促使治理过程的“自我合法化”。总之，程序正义不仅具有实体价值，即实现大学自治和大学目标的工具价值，而且程序正义本身就是大学自治的目的，从此意义而言，程序正义本身就是大学自治的应有内涵。因此，应当高度重视程序正义在大学治理中的地位和作用。
　　从具体权利的类型而言，大学自治权既包括实体权利，又包括程序权利。立法者和大学管理者往往只注重从实体角度来阐述自治权，而忽视从程序角度予以阐述和构建。《高等教育法》规定了学术自主权和行政管理自主权，前者包括大学招生自主权、考试自主权、教学自主权、专业和课程设置自主权、学位授予自主权、科研自主开发和社会服务自主权等，后者包括人事自主权、财务自主权、对外交流自主权、内部秩序维护和管理自主权等，但该法没有规定大学行使这些权力（利）的程序，以留待大学根据国家法律、法规的规定以及自身的情况制定具体的操作规程和实施细则。这些规程和实施细则应体现程序正义的理念和原则，这恰恰是大学自主权的应有内涵，因为立法笼统的赋权给予了大学广泛的自治空间，比如招生自主权赋予了大学考试内容自主、招生对象自主、招生录取规则自主等权力。但目前我国大学的章程以及各项规章制度中却没有也不会规定这些程序，即使有些规则，更多也是站在管理者的角度而不是根据程序正义的原则予以制定的，其中的原因很简单：正当程序是对其权力的限制，会给他们行使权力带来很多的牵制和麻烦。正当程序的规定，既有助于保障大学抵制国家和社会对大学自治的不当干预，也有助于保障相关利益主体，尤其是大学教师和学生的合法权益，以防止大学权力的滥用和腐败，这既是大学自治的体现，也是大学自治的保障。正如有学者所言：“大学应该享有更多的内部行政能力，同时也负有更好更多自治；大学对于国家具有自治权利，对于大学成员具有自治能力，与此相伴的是大学的义务和责任。大学责任的保障与弹性的限制应当通过提升大学内部的行政程序来进行。”[26]
　　（2）程序正义是划分大学和国家及社会权利（力）的边界，因而是大学自治的保障。大学自治并不排除国家和社会的监督，尤其是司法监督，问题是它们监督大学自治的界限是什么。大学自治从根本上而言是为了保障学术自由，法官不可能以自己的判断来代替学术判断，因为大学研究的是高深学问，需要长期的学术积淀，大学人才的培养有其特殊的规律，需要长期的经验和学术积累，这些都不是法官所擅长或胜任的。比如在刘燕文诉北京大学一案中，一审法院以程序瑕疵为由判决北大败诉，有学者认为，程序瑕疵不应当成为其败诉的理由。“所谓程序瑕疵，并不是问题的主流，但在没有仲裁的学术委员会评定结果的情况下，以程序不当判定学校败诉无疑体现了对高校学术判断水平的不信任，不但超出了其司法职责权限，更会影响到公众的舆论导向，最终干扰到高校的学术自由。”[27]笔者认为，法院以程序瑕疵为由判决北大败诉恰恰是法院尊重学术自由的体现，由此既尊重了大学对学术问题的判断，从而维护了大学自治，也保障了学生的基本权利，这体现了大学自治和司法监督的平衡。正如该学者所言：“高校是一个以知识为核心的学术组织，其职能的实现依赖于自由的学术氛围和相应的保障制度，同时高校也有其独特的运作方式和教育规律，因此，司法介入高等教育应该是有限度的，即必须坚持有限审查原则。”[28]那这个限度是什么呢？从根本而言，就是程序正义和权利保障。如大学作出是否授予学位、是否颁发学位和学历证书的决定，作出开除学籍、勒令退学处分的决定等关系到学生受教育权的事项，法院审查的只能是大学作出这个决定是否符合程序正义的要求，如果程序有瑕疵，法院可以撤销学校的决定，让学校重新作出决定。法院当然不能审查学术问题，不能审查学位论文能否到达有关要求，法院只能审查大学学位委员会的组成是否合法，作出决定的程序是否合法；只能审查学校作出处分决定的主体、目的、程序是否合法，而不能审查合理性和适当性问题。可见，程序正义就是司法审查的限度和边界。程序非常巧妙地将法律问题同专业问题区分开来，使得法治的触角延伸到法律所不能的领域，且不伤及问题的专业性，既维护了大学的自治权，又保障了学生的合法权益。从某种意义上讲，学生权益的保护全部仰赖于此，大学法治化的意义就在于大学管理的正当程序化。[29]大学自治对外是针对大学与政府和社会关系而言的；对内主要针对学校与教师、学生等关系而言的。大学自治不是绝对的，因此，对于前者的重心是实现自治的保障；后者司法审查的重心是大学自律的监督。[30]司法审查对大学自治而言不仅是一种监督，而且是一种保障，判断政府和社会是否侵害大学自治权的标准是程序问题：大学对教师和学生行使管理权，作出关乎其基本权利的决定时，司法审查主要还是法律问题和程序问题，因为法院无法审查教学问题和学术问题，因而审查的边界仅限于是否侵害权利，程序是否符合正义规则。即便允许司法介入学校纠纷，大多数情况下也应停留在程序性审查层面而不是实质审查，否则，必然引起司法的正当性危机。也正是从这个意义上讲，正当法律程序原则在处理大学纠纷时备受青睐，成为司法得以介入大学事务的“尚方宝剑”[31]，也就成为司法审查的边界。
　　从大学自治立法权的层面来看，尽管司法不宜审查大学自治立法的结果，却可以审查大学自治立法程序的完整性[32]：是否有符合规定比例的教授或教师代表参与到自治规章的制定过程中；是否遵循民主程序给予学生充分发表意见，以表达其意志的机会；是否经过学校教职工代表大会的讨论和通过；是否有通过有效的途径向师生等相关利益主体公示等等。
　　从大学自治行政权的行使过程来看，正当法律程序原则要求司法至少有权对下列事项进行审查：受到处分的师生是否得到及时的通知；是否说明了理由；是否给予相对方申辩的机会；对相对方有重大影响或影响其重大利益的决定或处分是否应相对方的要求举行了听证；决定或处分是否根据听证所得事实和理由作出，是否考虑了相对方的陈述和申辩；有关决定书和处分决定书是否送达当事人；是否告知当事人救济权利以及有关的期限。这些程序问题是司法审查的内容，也是审查的边界。
　　（3）程序正义是对大学权力进行制约以保障大学利益主体权利的有效手段。程序既是为保障权力正常运行所修筑的通道，又是为防止权力失控所设置的藩篱。[33]从外部关系而言，程序正义是大学自治的保障；从内部关系而言，程序正义是对大学权力进行有效控制及保障相关权利主体特别是师生权益的必要手段。程序的对立物是恣意，或者说，程序是对恣意的限制。基于权力易于扩张从而容易滥用和腐败的本性，既需要通过权利的赋予和其他权力的设置从外部对其进行制约，也需要通过程序的设置在内部对其进行控制，这是制约权力的两种有效途径，正当程序就是其中一种有效的手段。正如学者所言，程序正当，一方面可增强大学管理的透明度，限制大学管理人员的恣意妄为，减少自治权侵犯个体合法权利的危险性；另一方面又可保留一定的空间，以保证自治权管理大学事务的活力。[34]
　　大学自治是必需的，因为大学自治是学术自由必要的条件和有力保障，但大学自治也不是绝对的，大学要接受国家、社会等相关利益主体的监督，以保障教育的公益性。大学提供的产品为公益或者准公益产品，事关公众的切身利益，甚至关系到国家的竞争力以及民族振兴的重任。因此，国家在赋予大学自治权的同时也需要对大学进行监督和宏观调控，以使教育符合社会发展的方向，维护和保障大学的公益性。大学评估等是其中重要的手段；基于法治的要求，国家还须通过司法审查对大学进行监督。前者是用政府行政权力来制约大学权力，后者通过保障权利主体的诉权以启动司法权对大学权力进行制约。在法治国家，这两种制约权力的手段又主要通过程序法治来控制权力。
　　现代国家对行政权力的控制，主要是通过正当程序来进行的，包括通过实体性正当程序和程序性正当程序予以进行。对大学自治而言，前者主要通过法律保留以及比例原则来进行控制，后者主要是通过程序来进行。由于宏观调控的需要，尤其是福利国家的发展，西方国家放弃了“管得最少的政府就是最好的政府”以及“政府最小程度的干预，公民最大程度的自由”等自由放任的理念，积极干预经济社会生活，行政权极度地膨胀：立法由于周期长、程序繁琐而无法因应社会经济的快速发展，立法机关不得不将其部分立法权授予政府，由此政府便获得部分立法权；传统诉讼也由于其成本高昂、周期长等弊端而不适合新型纠纷的解决，政府便设立专门的裁判机构⑤，以快速、低廉地解决这些纠纷，由此政府便获得了纠纷解决权，传统的三权分立制度受到挑战。可见，政府行使的不仅仅是传统的行政权，还包括部分的立法权和裁判权，行政无处不在，无时不在，国家的触角渗透到社会的每一个角落，公民从摇篮到坟墓都和国家相关。人们对行政权既爱之，又惧之，迫切需要对行政权进行有效的控制。由于实体控权无法有效进行，程序控权便受到青睐，原来主要通过严密规则控权的大陆法系国家也借鉴英美法系国家的做法，即通过程序来控制行政权，以防止其滥用，保障相关利益主体的权益不受侵犯，因而程序在现代行政控制中居于重要的地位。美国法官霍姆斯（O.W. Holmes）说：“自由保障的历史就是奉行程序保障的历史。”如前所述，对大学权力而言，行政权具有最大的可参照性，因此，用正当程序来控制大学权力便是最佳的选择，也是必然的选择。
　　（4）程序正义有助于推进大学治理的民主化、科学化，为大学的发展提供不竭的动力。程序正义意味着程序的公开性、参与性、抗辩性、交涉性，意味着对恣意的限制，对程序参与者人格及尊严的尊重，意味着大学治理行为的公开、公正、公平、理性，意味着大学利益主体的有效参与及意志和利益的反映。因此，正当程序的实现过程必然是一个民主化的过程，同时又能集思广益，减少大学决策的随意性和任意性，保障大学治理的有序、高效、民主，从而实现大学管理和决策的科学化。蔡守秋教授有一段话讲得非常好：“法治的要义是人民当家做主，良法的标准是为民；法律的基本范畴是权利，人权观念最核心的内容是自主；人民只有亲身参与立法过程，才能真正认识、了解和衡量法律与自身利益的关系，才能认可法律的正当性。判断立法程序正当性的实际标准，是看是否构建了法定化的、程序化的、理性的政治意见与意志形成过程，是看是否重视立法的民主程序和公众参与。经过充分的民主商谈所达成的立法，其正当性容易为交往行为各方所认可。法律在制定的过程中让人公平地参与和商谈，即使该法律最终会限制参与人的利益，他也会因通过参与过程的了解和知情，而认可该法律的某种正当性。”[35]不仅立法是这样，法的执行和制度的执行也是这样；不仅国家和政府的治理是这样，大学的治理也是这样。
　　四、我国大学治理程序正义机制的建立和健全
　　如前所述，大学自治行为应当充分体现程序正义的精神，这既是对大学权力的有效制约，以防止大学权力的滥用和腐败，也可以保障相关利益主体的权利，从而实现大学法治的目标，顺利完成大学的任务。
　　1.根据程序正义的原则在大学章程中确立大学自治的基本架构，规范大学权力的行使，保障利益主体的权利
　　《高等学校章程制定暂行办法》第3条规定：“章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。大学应当以章程为依据，制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。”可见，大学章程是大学治理的依据和基本准则，应当发挥大学章程在大学治理中的基础性作用，尤其要根据程序正义的原则构建大学治理的基本架构，以规范大学行政权力和学术权力的行使，并通过教职工代表大会、学生代表机构、教授委员会、校友会、校务委员会等机构反映多方面的意见和利益，充分发挥教工、学生、校友等相关利益主体在大学治理中的作用，真正实现大学治理的民主化和法治化。该办法还对大学民主化治理的诸种程序作出了概括性的规定，涵盖大学日常事务、重大决策等事项及党委、行政、教职工代表大会、教职员工、学生等权力（利）主体行为，需要大学对党委、校长等行政机构的权限范围、议事规则、决策程序按照程序正义的要求作出具体的规定，对学术委员会、学位评定委员会、职称评审委员会等学术机构的权限、组成、决议规则等具体操作性规则作出符合学术规律的要求，以避免学术权力行政化，并规定违反程序规则的后果。同时，不仅要明确规定教职工代表大会、学生代表机构的地位、权限、作用，而且要规定人员的产生和组成、议事规则、决策程序等具体的程序，由此才能充分发挥这些机构民主决策和民主监督的作用，不至于因缺乏程序正义而流于形式。据学者对中国人民大学、东南大学、东华大学、上海外国语大学、武汉理工大学、华中师范大学六所第一批提请教育部核准大学章程学校的考察，发现这些章程有关实体权利（力）规定比较明确，但对学术委员会、学位评定委员会等学术组织以及教职工代表大会、学生代表大会等民主参与和民主监督组织关于成员的确定、议事规则和监督方式等方面的规定不明确或不完善，从而可能无法改变学术的行政化以及教代会和学代会“走过场”和“形式主义”等问题。[36]这值得其他学校在制定大学章程时予以借鉴。
　　2.大学规章制度的程序正义
　　大学规章制度是大学决策的重要载体，也是大学具体行政行为和学术行为的依据，在大学治理中发挥着重要的作用。其制定具有两个参照系：一是法律、法规、规章及规范性文件的制定；二是劳动法上的用人单位规章制度的制定。后者和大学规章制度更具有相似性，也只有将其定性为用人单位的规章制度，而不是规范性文件，法院才可以对其进行合法性审查。根据《立法法》、《行政诉讼法》的有关规定，法院一般不能审查立法及行政机关作出的抽象行政行为。2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，规章制度的有效需要具备以下两个条件：一是实体要件，也就是不得违反法律、行政法规及政策的规定，即内容要合法；二是程序要件，即要经过“民主程序”以及“向劳动者公开”。所谓“民主程序”指的是经过职工代表大会的讨论或者征求工会的意见；用人单位没有设立工会的，要向职工代表征求意见。“向劳动者公开”指的是通过张贴或者组织劳动者学习等途径让劳动者知晓。从中还可以得知，《劳动合同法》对司法解释规定的“民主程序”作出了具体的可操作性的规定，同时也对该司法解释进行了修正：前者规定，只有直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的制定和修改，才需要经过民主程序，其他的则无须经过繁琐的民主程序；而后者则要求所有的规章制度的制定和修改都要经过民主程序。很明显，如此修正的目的是为了提高用人单位管理的效率。这对大学规章制度的制定也具有参考和借鉴意义，甚至可以认为，这就是大学规章制度制定的具体要求。
　　同时，根据党的十八届四中全会的精神和要求，大学要健全规章制度的起草、论证、协调和审议等环节，以保障大学规章制度的民主性和科学性。为此应健全以下具体制度：学校和社会公众、教工及学生的沟通机制；重大利益调整论证咨询机制；公开征求意见和意见采纳情况反馈机制；委托第三方起草和评估机制等。其实，这些机制背后的理念和精神就是程序正义。
　　3.大学决策和决定事项中的程序正义
　　根据涉及利益的重要性和影响范围，可将大学的行政决策和决定事项分为重大决策及一般事务的处理程序。前者为大学发展方向、方针等牵涉到学校以及师生发展前景的事项，如大学规划，需要充分的论证，应听取专家的意见及充分反映广大师生的意见和心声，以凝聚广大师生以及相关利益主体的力量，为学校的发展提供动力，并获得广泛的支持，因而程序要求程度高，以保障决策的科学性和民主性。一般而言，此类事件要历经可行性论证、专家咨询意见、听证程序、教职工代表大会的审议程序、公布备案等程序。党的十八届四中全会提出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，以确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。应建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。这对大学的重大决策具有指导意义。而对于一般事务的处理程序只需要遵循最低程度的程序正义即可，包括：（1）听证程序，一般是作出对师生权益有重大影响的决定，但听证程序不是必经程序，而是应师生的要求而举行的。（2）告知制度，包括事前、事中和事后的告知制度。（3）公开程序，包括将决定的内容以及听证在学校网站和公告栏公示，使相关利益主体能够得知相关内容。（3）期限制度。
　　4.大学具体行政和学术行为的程序正义
　　学位授予、大学惩戒及申诉等大学行政行为、学术行为及裁判行为是最常见，也是事关相关权利主体重大利益的行为，有时甚至关系学生的受教育权等基本权利，因而需要大学权力主体遵守程序正义原则，既要保障大学任务和目标的实现，也要保障权利主体的合法权益。《高等学校学生管理规定》对学生处分作出了较为完备的规定，包括通知和送达制度、陈述和申述制度、告知权利制度等一系列制度，这为制定学校规章制度以及大学行政和学术等自治行为的行使提供了示范和参照。据此，程序正义的实现可从以下几个方面进行相应的程序构建：受到处罚的对象是否得到校方的及时通知；校方是否听取其陈述和申辩，在作出对处分对象有重大影响的决定中是否告知其享有听证的权利，作出决定的文书中是否充分考虑听证双方的意见；是否收到书面的处分决定书；是否告知当事人救济的权利以及救济的途径、期限及后果等；作出决定后是否履行有关必要的手续；是否具有完备的案卷制度等。
　　仅有上述规定还无法保障其公正性和独立性，还需要从以下两个方面予以改造：一是申诉委员会的组成及其权责。为保障委员会的独立性和公正性，该委员会应当由教师代表、学生代表、家长等社会代表以及学校管理层的代表组成，且学校管理层的代表不得多于三分之一，同时应当赋予委员会独立的地位和相应的职权，即独立于学校，可以改变学校的决定，并可以直接作出处分决定，而不是仅仅要求学校重新作出决定。否则，可能造成处分决定的反复以及委员会作用的虚化，一旦学校不接受委员会的决定或者作出和先前不一样的决定，委员会则处于尴尬的状态，势必影响其权威。二是回避制度和听证制度的建立。为保障公正性，参与作出处分决定的部门代表不能再参与该程序，学校应当另行选派代表参加，因为作出处分决定部门的代表往往先入为主，从而影响决定的公正性，这有违程序正义的基本精神。同时，听证制度应予以构建。
　　5.建立和健全听证制度，适度扩大其适用范围
　听证制度是程序正义的集中表现，无论是大学章程及规章制度的制定和修改，还是大学重要学术和行政权力的行使都应当根据当事人的要求或有关规定予以进行。
　听证制度在我国立法、行政处罚等领域的适用范围不断扩大。1996年实施的《行政处罚法》首次确立了听证制度。相继地，1997年实施的《价格法》建立了价格听证制度。据此，我国高校也尝试建立了听证制度。如2002年华东政法学院出台《听证暂行规则》，在学生考试作弊认定等涉及学生重大处分行为中适用听证制度；2003年中山大学实行食堂价格听证制度；2004年湖南高校在招生扩招中尝试实行听证制度，以听取广大学生和家长的意见；2004年中国政法大学制定《违纪处分听证及申诉规则》；2005年浙江大学对给予开除处分的学生实行听证制度；浙江工商大学于2009年专门建立了全国教育系统首个实体性的“听证大厅”，实行听证委员会制度等等。有学者高度评价了听证制度在学生管理中的作用，称之为“高校学生管理程序正义的基石”，并主张在大学内部规范性文件、学生管理的奖惩行为、涉及学生发展的重大举措等事项中实行听证制度。[37]大学应当建立和健全听证制度，并适当扩大其适用范围，完善听证制度的有关程序。但听证制度的扩大适用可能会导致成本的高昂，周期的漫长，影响大学的管理效率，因而并不是所有的行为都必须适用听证制度。一般而言，学校章程的制定和修改、重大决策行为、规章制度的制定、对学生和教师有重大影响的处分行为等重大行政或学术行为等可以予以适用。同时，听证对权利主体而言是一种权利，涉及个人重大利益的处分行为应实行当事人申请原则。如果当事人不申请听证，则视之为放弃该权利，也就不需要举行听证，但大学管理部门应当在作出处分决定之后告知当事人享有该项权利，让其自己作出选择。

　　注释：
　　① 美国宪法修正案第5条规定：“不得未经正当法律程序，而使人丧失生命、自由或财产。”第14条规定：“任何州，如未经法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”
　　② 怀尼哈默诉人民案：1855年美国纽约州通过立法禁止拥有、出售非医用类烈性酒，如有违反以轻罪论处。被告怀尼哈默因为销售液体酒精违反了该法令而被指控并被罚款。纽约州法院认为，该法的实施消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权，即使在形式上符合法律的正当程序，也违背了宪法所规定的正当程序条款的精神，当然超出了政府的权限范围，从而宣布1855年纽约州有关禁酒的法令违宪无效。怀尼哈默案被称为美国“正当程序条款发展史上的新起点”。该案不但扩大了权利法案的范围，而且首次基于宪法的正当程序条款宣布立法机构的法令因违宪而无效，这不同于此前基于自然法意义上对法令的司法审查，正当程序由程序意义向实质意义延展，被此后美国联邦最高法院的大法官们所采用。
　　③ 权力和权利在教育法中有时具有相对性，如大学自主权相对国家而言是大学的权利，但相对教工、学生等利益主体而言却是权力。
　　④ 具体行政行为是指行政主体针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，如行政处罚。抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。
　　⑤ 在大陆法系国家如法国、德国等设立劳动法院、财税法院、社会保障法院等专门法院，而英国则设立行政裁判所。
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　　[35]  蔡守秋.环境资源法的正当性 [EB/OL]. http：//lawschool.fzu.edu.cn/a/_dongnanfaxue_mingjiajiangtan/20130228/1282.html.
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　（作者系温州大学法政学院讲师）　


来源：http://www.cssn.cn/jyx/jyx_gdjyx/201507/t20150706_2066615_4.shtml