何帆｜法官为什么疏离法学期刊

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2014-01-05 何帆  法影斑斓


      前不久，我参加一次同学聚会。席间，在校任教的同学免不了谈起谁又出了新著，谁又在核心期刊发了文章。有同学问我，你们法官平日会读法学期刊上的文章吗？我回答说，工作忙，最多读些名家新作。
       同学感叹，如果中国法院的判决书也像美国一样，可以引用法学期刊上的观点，或许就能带动法官对学术进展的关注了。然而，对这一说法，我却持怀疑态度，因为法学期刊对美国法官的影响力，其实也在逐年走低。
       在美国，法学期刊一般分为两类。一类为法律评论，由学生自行编辑、管理，如1887年创刊的《哈佛法律评论》；一类为专家法律刊物，由教授、法官或律师主办，如芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》。可别小看学生刊物，历年来，学术引用率最高的法学期刊，绝大部分是各类法律评论。顶尖律所招聘员工时，向来先从法律评论编辑名单中选人。现任最高法院大法官里头，一大半在读书时担任过法律评论的编辑。
      对学者来说，发在法律评论上的文章若能被联邦法院法官，甚至是联邦最高法院大法官的判决引用，绝对是件值得自豪的事。哪怕是批评性的引用，这些学者也不会在意。2008年，一位名叫保罗·舒派克的教授就对《纽约时报》记者说，第二巡回上诉法院著名法官亨利·弗兰德利1984年曾在一个判决的脚注中引用过他一篇关于留置权的论文，并评价“这一看法简直是混淆概念”。舒派克教授为此得意了很久。
      早期，大法官倒是很给学者面子。从1981到1983年，联邦最高法院作出的551个判决中，引用法律评论文章多达760次，可见大法官与学者的“亲密”程度。之所以如此，法律评论上的文章质量较高是一个因素，此外，许多法官助理，在校时都做过法律评论编辑，他们协助起草判决时，当然乐于参考或引用“老东家”上的文章。据统计，近35年来，被大法官引用频率最高的法学期刊，依次为《哈佛法律评论》、《耶鲁法学杂志》、《哥伦比亚法律评论》与《密歇根法律评论》。
       但是，近些年来，联邦法官对法律评论的态度却明显转淡。2008年的一项调查显示，在20世纪70年代，联邦法院的判决意见至少引用过4410次《哈佛法律评论》。而在20世纪90年代，引用数量已经跌落到1956次。最近10年更少，只有937次。其他核心法律评论的遭遇与之相似。必须指出的是，30多年来，联邦法院的案件数量一直处于激增状态，可见，法官对法学期刊确实表现出逐渐疏离的态度。联邦第二巡回上诉法院的首席法官丹尼斯·雅各布斯干脆如此“评论”法律评论：我们“没人谈论它们，也没人靠它们解决问题”。
       法官为什么疏远法学期刊？最近，本杰明·卡多佐法学院的师生就此话题专门对部分联邦法官进行了访谈。许多法官指出，当代法律评论上的文章，选题越来越侧重于理论法学，应用法学类的文章越来越少，很少有人关注成文法的解释或具体判例。许多学者的语言也越来越晦涩，还喜欢生造一些冷僻术语，仿佛不这么做就无法显示自己的水平。也难怪罗伯特·萨克法官在访谈中说，法官现在引用学术文章，就像“醉汉喜欢扶着路灯柱”，更多是为了寻找论据，而非深入阐述，因为学术文章根本无法对法官提供智识上的帮助。他认为：“学者们要想改变世界，那也得先成为世界的一部分吧。”
     事实上，著名法官理查德·波斯纳也注意到了这一倾向，他在《法官如何思考》（How Judges Think）一书中提到，现在的学者多少有些“势利眼”，只关注最高法院大法官的观点，对下级法院法官的审判实践却不大上心，令下级法院法官们颇为不快。而半个多世纪之前，学者们更多是与本杰明·卡多佐、勒尼德·汉德等下级法院法官紧密合作，研究的内容也主要是初审法院、上诉法院面临的实际问题。学者不关注下级法院法官，后者自然对学者的研究不待见。在法官心目中，更重要的问题是如何吸引同事支持本人的观点，从而使自己成为多数方，或者是让判决得到上级法院法官的肯定，他们才不在乎学者怎么评判某一判决，更何况，许多批评本身也不得要领。
      法官疏离学术期刊的现状，在中国是否存在呢？早些年，法官们想读法学期刊，还得到大学资料室或图书馆借阅，随着法院硬件建设的发展，许多法院现在都有了自己的图书馆。最高人民法院现在不但有了两个图书馆，还购买了Lexis、Westlaw和月照数据库，算是与国际接了轨。但是，据我了解，常读法学期刊的法官，数量确实不多。
      导致这一现象的成因，部分与美国类似，如法学期刊上许多文章文风太过晦涩，大词太多，过于注重形而上的讨论，与审判实践关系不大。而更大的问题，其实有中国的本土特色，比如，低水平重复太多，方法论上没有新意。某个话题一旦成为热点，各种观点顿时蜂拥而上，但无非是“问题——分析——对策”式的粗浅论证，许多文章的实证水平还不如法院内部的调研报告。  
      前段时间，我与几位同事想做一项研究，便从期刊网下载了近百篇同一主题的文章，令我们惊讶的是，居然没有一篇文章能够提供具有可操作性的意见。关于域外某项制度的介绍，竟然多数来自同一部中文著作，甚至援引的数据也多是上世纪80年代的。
       除了做研究，许多法官检索学术期刊是为了解决审判实践中遇到的疑难问题。但严格意义上说，不少文章在讨论“如何解决问题”时，论证逻辑存在问题，充斥着“因为德国法院这么判，日本学者这么认为，所以我们应当这么判”之类的思维定式。比较研究固然重要，但如果形成固定的分析模式，甚至令逻辑和结论都脱离中国语境，显然会让嵌入“中国问题”的法官们反感。
       学术期刊之所以存在上述问题，与高校现行的学术评估机制，以及司法机关和学者间的互动关系均有关联。冯象先生曾在给《北大法律评论》编辑们的一封信中说过，学刊的目的，是为了“训练学者、团结同道、增进学术”，还有一个就是“反抗现行评级体制，捍卫学术尊严”。对此论断，我十分赞同，如果学术期刊要靠收取“版面费”维持生存，学术完全成了量化评估，那么法学研究将永远走不出“低水平重复”的怪圈。
       而且，学术不是阳春白雪，审判也非下里巴人，法官与学者都是“法律职业共同体”中的一员，确实有必要通过各种交流与合作，真正形成良性互动。换句话说，如果我们的司法事务更公开，判例公布更及时，学者获取资讯、了解实践的渠道更广阔，相信也会有更多令广大法官受益的学术产品出现在法学期刊上。


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这虽然是一篇反思法学教育和法律实践的文章，但对新闻学教育和新闻实践何尝没有借鉴意义呢？